18法考刑法背诵笔记总论Word格式文档下载.docx

1、如“人”、“妇女”、“毒品”等生活术语，还包括一些动作行为的描述，如“提供”、“伪造、变造”等大家都能够感知，而且结论一致的。【注意】有些要素，可能我们不同的人会得出不同的结论，如毒品、假药，但我们国家有明确的药品名单和毒品目录，只需要按照相关文件，即可得出一致结论，这也属于记述的构成要件要素。（2）规范（不明确）的构成要件要素。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的价值评价。即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。主要有如下三类:1.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等2.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”。（司法解释认定的和生活用语认定不一

2、致）3.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物。二、犯罪的几个重要分类1、自然犯与法定犯【考点1】自然犯不能由单位构成。历年真题中，单位拐卖儿童、窃电的案件，由于单位不能成为拐卖儿童罪、盗窃罪的主体，只能追究自然人相应犯罪的刑事责任。【考点2】自然犯中常有不成文的构成要素，有简单罪名。2、隔离犯（隔隙犯），指行为与结果之间有时间或者空间上距离。【考点1】犯罪行为完成后，在犯罪结果出现之前可以实施中止行为防止既遂结果出现，进而成立犯罪中止。【考点2】如果犯罪行为完成后，结果发生前，可能对其他人造成危险，隔离犯就既遂。例如:邮寄毒物谋杀他人，如果毒物途中有泄露危险，则

3、邮寄出为既遂，如果没有泄露危险，则结果发生为既遂。3、即成犯、状态犯、继续犯（1）即成犯（故意杀人罪），一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了。（2）状态犯（盗窃罪等财产类犯罪），犯罪行为终了后，危害结果继续存在。（3）继续犯（侵犯人身自由:非法拘禁罪、拐卖妇女罪、绑架罪，和持有型犯罪），犯罪行为和危害结果同时持续的存在。【考点1】状态犯既遂后加入者成立别的犯罪（掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪，伪证类犯罪，并且犯罪人本人不构成这些犯罪）【考点2】继续犯既遂后，只要犯罪行为没有结束，一直在继续，中途加入进来的人可以成立共同犯罪（犯罪形态终局性的例外）。4、告诉才处理的犯罪1侮辱罪（严重危害社会秩序和国

4、家利益的除外）;2诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）;3暴力干涉婚姻自由罪（第257条，致被害人死亡的除外）;4虐待罪（致被害人重伤、死亡的除外）;5侵占罪（侵占是绝对的告诉才处理）。四、行为无价值和结果无价值争议讨论案例:偶然防卫案件，甲杀乙的时候，正好阻止了乙杀丙。旧理论行为:犯罪，结果:人死了，所以构成犯罪既遂。不合理性:没有看到结果是阻止了一场犯罪，对社会没有危害。行为无价值【真题观点】阻止了犯罪（正当防卫）。行为有侵害法益的可能性，是犯罪行为，所以构成故意杀人罪，但结果是好的，所以未遂。合理性:既看到犯罪行为对社会的危害，又注意到结果是阻止了一场犯罪，没有实际危害。结果无价值

5、结果:阻止了犯罪，没有危害社会，所以行为的性质应该也是正当的，无罪。只看到了结果，没注意到行为的危险性。涉及过的真题:050207，强奸遇到男人，结论:强奸未遂。030204，想杀人遇到的却是尸体，也是定故意杀人未遂，最近的:160253，C选项，想抢夺，对象却是仿制品等。司法部的答案都是【行为无价值】。第三章、行为主体第一节、自然人一、刑事责任年龄【注意】（1）以行为时为准，如果是继续犯，那么只要行为时间轴上有部分到达年龄，就可以定罪。（2）一般以行为时来确认是否成立犯罪，例外:不作为犯罪:在行为时虽然没有达到刑事责任年龄，但是防止结果发生的义务时，达到了责任年龄的，可以成立犯罪。例如，14

6、周岁的人，在生日当天点燃了一支蜡烛，第二天凌晨发现蜡烛没有放稳，放任火灾发生的，成立不作为犯的放火罪。（3）跨年龄段犯罪问题:只追究达到刑事责任年龄阶段的犯罪行为。1、相对刑事责任年龄已满14周岁不满16周岁刑法第17条第2款“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。【考点】1、只要实施了八种行为，不仅仅是实行行为，包括预备行为、教唆行为、帮助行为均可。2、所定的罪名也仅限于八种罪名。绑架人质后将人质杀害的，定故意杀人罪（16岁以上的人定绑架）;拐卖妇女过程中实施奸淫行为的，成立强奸罪（16岁以上的人定拐

7、卖妇女）。3、包括法律拟制（转化犯），例如14-16岁的人携带凶器抢夺，定抢劫。例外:刑法第269条【事后转化的抢劫】，不能转化。4、没有过失犯罪，都是故意。5、没有绑架罪。6、只包括贩毒，不包括走私、制造、运输毒品的行为。2、减轻责任年龄1、已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。2、已满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚。二、责任能力1、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。2、间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。3、原因自由行为（吸毒、醉酒），应当承担刑事责任（不能从轻、减轻处

8、罚）。【注意】病理性醉酒，按精神病处理。4、生理缺陷的人，即又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。【注意】犯罪中精神病发作的处理。间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作，丧失责任能力。（1）如果犯罪成功的，成立犯罪既遂。（2）如果实际实施的犯罪与预想实施的犯罪不同的，成立原计划实施的犯罪的犯罪未遂。1.甲想杀乙，在精神正常时故意使自己陷入无责任能力状态，实施了杀害乙的行为，成立故意杀人罪既遂。2.A欲抢劫B，在精神正常时故意使自己陷入无责任能力状态，但对B实施了强奸行为，A不对强奸行为承担刑事责任，成立抢劫罪未遂。三、身份犯（1）真正身份犯（

9、定罪身份）:以特殊身份作为犯罪客观构成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不成立犯罪。国家机关工作人员、司法工作人员。（身份只是针对犯罪的实行犯而言的，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。）（2）不真正身份犯（量刑身份）:特定身份不影响定罪，但影响量刑。四、国家工作人员区分和确认1、法条规定:（1）国家机关中从事公务的人员（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。具体包括:1依法履行职责的各级人大代表;2依法履行职责的人民陪审员;3协助乡镇政府、街

10、道办事处等基层组织从事行政管理工作的人员:A.救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理与发放B.社会捐助公益事业款物的管理与发放C.土地的经营、管理，宅基地的管理D.土地征用补偿费用的管理与发放E.代征、代缴税款F.有关计划生育、户籍、征兵工作G.协助其他管理工作。2、做题技巧从事公务/国有1、核心:看从事公务与否。如果有从事公务，无论在哪个单位都是国家工作人员。2、题目未涉及是否从事公务，则看单位，国有控股公司不是，国有公司是。3、贪污类犯罪中，对象要是公款，如果是私营企业的钱不成立贪污罪，哪怕有国家工作人员的身份。【注意】根据第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、

11、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为贪污罪的主体。这类人本不属于国家工作人员，但是该款将他们拟制为国家工作人员。由于第384条挪用公款罪中没有类似法律拟制，因此此类人挪用受委托管理、经营的国有财产的，只能定挪用资金罪，不能定挪用公款罪。五、真正身份犯汇总表（定罪身份）【注意】以下身份犯表格仅供查阅、熟悉，不用死记硬背。罪名特殊身份非法出租、出借枪支罪依法配备公务用枪的人员（不必造成严重后果即可定罪）依法配置枪支的人员（必须造成严重后果才能定罪）丢失枪支不报罪依法配备公务用枪的人员（必须造成严重后果才能定罪）不报、谎报安全事故罪安全事故发生后负有报告职责的人员生产、销售伪劣产品罪生产者

12、、销售者非国家工作人员受贿罪公司、企业、其他单位的工作人员（须非国家工作人员）非法经营同类营业罪国有公司、企业的董事、经理保险诈骗罪投保人、被保险人、受益人逃税罪纳税人、扣缴义务人提供虚假证明文件罪承担资产评估、验资、验证、会计审计、法律服务等职责的中介组织人员刑讯逼供罪司法工作人员暴力取证罪虐待被监管人员罪监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪邮政工作人员职务侵占罪公司、企业、其他单位工作人员（必须非国家工作人员）挪用资金罪入境发展黑社会组织罪境外的黑社会组织人员包庇、纵容黑社会性质组织罪国家机关工作人员伪证罪证人、鉴定人、记录人、翻译人辩护人、诉讼代理人毁

13、灭证据、伪造证据、妨害作证罪辩护人、诉讼代理人破坏监管秩序罪依法被关押的罪犯脱逃罪依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人医疗事故罪医务人员贪污罪国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员挪用公款罪受贿罪利用影响力受贿罪国家工作人员的近亲属或与该国家工作人员关系密切的人离职的国家工作人员离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人渎职犯罪除第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪（此两罪非国家机关工作人员也能构成）以外，本章犯罪主体都只能是国家机关工作人员军人违反职责犯罪现役军人六、不真正身份犯汇总表（量刑身份）相关规定非法拘禁罪国家机关工作

14、人员利用职权犯本罪的，从重处罚诬告陷害罪国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚抢劫罪冒充军警人员抢劫，升格刑招摇撞骗冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。（有单独冒充军人招摇撞骗罪）非法搜查罪司法工作人员滥用职权犯本两罪的，从重处罚非法侵入住宅罪妨害作证罪司法工作人员犯本两罪的，从重处罚帮忙毁灭、伪造证件罪包庇毒品犯罪分子罪缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚七、期待可能性法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。1、近亲属间的窝藏、包庇行为。2、已婚妇女因为灾害流落外地，又结婚的。3、

15、犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为。4、犯罪人犯罪后掩饰、隐藏犯罪所得的行为。第二节、单位犯罪法理:单位犯罪中，对单位中自然人的处罚相对较轻，例如，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而单位行贿罪对自然人（单位的主管人员、直接责任人员）的处罚最高为5年有期徒刑。因此，行为被认定为单位犯罪，对相关的自然人的处罚会明显偏轻。也正基于此，单位犯罪的内容最重要的是严格限定单位犯罪的范围，防止将一些本不是单位犯罪的行为认定为单位犯罪，从而放纵特定的自然人。一、主体资格（1）任何单位，包括司法机关、行政机关都可以成为单位犯罪的主体;（2）私营、独资企业要成为单位犯罪的主体，必须具有法人资格【非私营则不需要】;

16、（3）单位的内部机构或者分支机构，可以成为单位犯罪的主体。要求:以自己名义犯罪，违法所得归该机关。二、主观要件1、必须是为了单位的利益（或单位的全体成员的利益、或者单位的绝大多数成员的利益）实施犯罪行为。2、单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪，如工程重大安全事故罪;出具证明文件失实罪。三、客观方面该行为由单位的决策机构（可能是经理或者董事长一个人）按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施，以单位名义实施犯罪，犯罪所得为单位所有（但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有）。1、必须利益均沾，少数几个领导私分，不构成单位犯罪，是个人犯罪。2、犯罪行为范围不限于和单位的职务或业

17、务活动相关，有时甚至是和单位的职务或业务活动完全无关。四、法定性只有刑法明文规定可以由单位构成的犯罪，才是单位犯罪。（1）自然犯的主体一般是自然人;（2）金融诈骗罪中:贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的主体只能由自然人构成，其他类型的金融诈骗犯罪，其犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位;（3）单位实施了非单位犯罪（即犯罪主体不包括单位的犯罪），直接追究直接责任人员的刑事责任，按照个人犯罪定罪处罚。2002年8月9日，最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接

18、责任人员的刑事责任。”五、单位犯罪分类1、纯正的单位犯罪:单位行贿罪、单位受贿罪;（自然人不可以构成，自然人有自己的罪名）2、不纯正的单位犯罪:生产、销售伪劣产品罪;（自然人、单位都可以构成）3、纯正的自然人犯罪:金融诈骗罪中的贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪（背熟）;六、单位变更问题1.单位被吊销、撤销、注销，只追究自然人2.单位被合并的，既追究单位责任，也追究自然人的责任。被告只列原单位的名字，财产只以原单位财产为限（不能影响无辜单位）。【区分民诉、刑法的评价涉及名誉等问题】七、对单位犯罪的处罚1、双罚制为原则，单罚制为例外;【单罚是只罚自然人】2、对单位本身只能判处罚金，不能判处

19、没收财产。3、刑法没有责令关闭（行政法有）。八、不以单位犯罪论处的情形【防止放纵】1、成立主要目的为犯罪;2、成立后主要活动为犯罪;3、单位名义实际个人利益;单位名义犯罪的，要求利益均沾，员工也应当分得利益，但不要求均分。如:单位名义私分国有资产，少数领导定贪污罪，全体成员私分国有资产罪。4、法律没有规定可以由单位构成的犯罪。九、刑法修正案（九）的新增单位犯罪总结:1、虐待罪，单位可以构成（并且双罚）2、非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪，单位可以构成。3、计算机方面犯罪，单位也可以构成（刑法285、286、287条）。4、虚假诉讼，单位也可以构成。（307条）5、泄露诉讼中得到的信息，

20、单位也可以构成。（308条）6、拒不执行判决裁定罪，单位也可以构成。7、对有影响力的人行贿罪，单位也可以构成（390条）【真题150254的C选项】经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪。当年，官方答案认为该选项错误。根据后来通过的刑法修正案（九），该选项内容正确。（也有老师主张赵某是个人行为，但我们认为这是为了单位利益，赵某是经理，组织的是员工，所以属于单位犯罪。十、单位犯罪的共同犯罪1、单位的内部成员相互之间可以成立共同犯罪，但单位和内部成员不能成立共同犯罪。详见:2000年最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接

21、责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复。2、两个单位可以形成共同犯罪。十一、单位犯罪的独立性1、单位犯罪中止。单位犯罪要成立中止，必须单位整体有中止行为和中止的意思，如果只有某单位内部成员中止，该内部成员可以适用中止的规定，对单位应该认定为未遂。在单位派去犯罪的员工悔悟，停止犯罪，对该员工可以适用中止规定，但对单位应该认定为未遂。2、单位犯罪自首。单位可以自首，但需要单位的整体意思，如果只有某内部成员自首，应该认定为该内部成员的个人自首，对单位不能适用自首的规定。第四章、不作为犯罪一、作为犯VS不作为犯不作为犯的核心:没有履行刑法要求履行的义务。不作为犯可以通过积极的方式（作为方式）或者消极的方

22、式（不作为的方式）来实施。本质都是不履行义务。【辨析】1、“持有型犯罪”属于作为犯。刑法是让你不要持有（不要去做一个事），故丢弃就无罪，不需要上交。2、逃税罪、拒不执行判决裁定罪属于不作为犯罪，刑法让你纳税、执行（做一个事），你不做，所以是不作为犯罪。【有部分老师认为逃税是作为和不作为的结合，但目前法考不采纳】二、纯正不作为犯刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。常见的有:1、丢失枪支不报罪;2、不报安全事故罪;3、逃税罪;4、遗弃罪;5、拒不支付劳动报酬罪;6、拒绝提供间谍犯罪证据罪;7、拒不执行判决、裁定罪;8、不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪。【注意】侵占罪是积极的作为犯罪，拒不返还只是一

23、种表现形式。三、不纯正不作为犯即行为人以不作为方式实施通常为作为形式的犯罪。故意杀人罪通常是作为方式构成，也可以由不作为方式构成。1、构成要件：应为+能为+而不为有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性2、有履行义务能力行为人自身有履行能力。刑法不强人所难，只需要尽到一些救助、降低危险的义务即可，救助不需要实际救活、治疗好，只需要积极的救即可。3、不履行义务不履行，不代表没有行为。可能有一些其他积极行为，但没有履行刑法要求的义务，也属于没有履行。4、因果关系危害结果和不履行义务的不作为之间有因果关系，没有救助可能性，不成立不作为犯罪。5、具有等价性不作为是一种行为方式，不

24、是罪名，不作为的定罪还是要依据分则。不作为与作为在造成危害结果上具有等价值性。危害结果是不真正不作为犯的构成要件要素。不作为的故意杀人和作为的故意杀人，最终定的是一个罪名，适用的是一个法条，所以需要具有等价性，一些没有尽到道德义务/民法上的义务，没有严重后果，不宜作为犯罪处理。1、不作为也要区分故意/过失。2、不作为犯罪也有犯罪形态。四、不作为义务来源1、危险源。对危险物的管理义务（养的动物），对被监护、监管人危险行为的监督义务。2、先行行为的义务（把被害人从安全区域，带入危险区域，就属于危险行为，有救助义务）。3、基于特定关系产生的保护义务1基于法律规范（父母和子女、夫妻等）。2基于职务、业

25、务规定。3基于合同契约【即使该合同是无效的或是超过期限的，也不影响】。4、特定领域对特定领域有控制（你的地盘+唯一可以救助的人）或管理职责:如房主对房内;司机对车内。5、紧密的共同体关系所产生的义务密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应具有排除危险的义务。例如，共同登山的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务求助。【区分】这种“紧密”的共同体关系所产生的义务，一般都是指基于风险较大的行为，如危险性的登山。而相对较为“松散”的共同体之间，如两个成年人一起去风景区看看、公园看看、

26、马路散步，即便其中一人遇到风险（如被动物撕咬），其他人不救助的，也不构成不作为犯罪。6、基于自愿保护的义务是指行为人本来没有救助义务，但自愿救助后，就产生了义务，不履行义务的，成立不作为犯。例如，将被害人从马路上带回自己家进行救助，后来又不想救了，放任不管，成立不作为犯。从实质的角度看，在自愿救助行为的情况下，自愿救助者处于保证人的地位，负有保障他人安全的责任，实施了自愿救助行为，被害人就无法获得其他人的救助，所以，自愿救助者必须一救到底。【注意:不救助需要影响因果关系】1.有义务不一定成立不作为犯罪，如果危害结果直接是前面作为导致的，那么成立之前作为的犯罪。2.如果分则有特殊规定，虽然有不作

27、为义务，但最终是按照分则，如“交通肇事罪中的因逃逸致人死亡”，不需要单独评价不救助这个不作为行为。3.正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为犯的义务来源。【因前提是:正当防卫】4.防卫过当没有救助一般也不成立不作为犯罪，属于作为犯罪。5.紧急避险。避险者对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。由于避险人将自己的面临的危险转嫁给了无辜的第三者，造成第三者生命危险的，当然具有救助的义务。6.犯罪分子已经被警察抓走，张三有救助的义务）7.结果加重犯需要整体评价，一般认定为分则的加重结果，不救助不单独作为一个犯罪，对于更严重的结果有救助义务，但是不救助不需要单独评价后面的不作为行为，只

28、需要认为结果是前面作为行为导致的，成立作为犯罪即可）。7、不作为的认识错误（1）事实认识错误，属于保证人地位认识错误，没有犯罪故意，但可能有过失。乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没有救助，导致乙死亡。不成立不作为的故意杀人罪。（2）作为义务认识错误（法律认识错误），行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务有认识错误。甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡。成立不作为的故意杀人罪。第五章犯罪客体第一节、犯罪客体和行为对象1、犯罪客体是刑法所保护的法益，按照分则章节目录，主要