论债权让与和对抗要件Word文档下载推荐.docx

1、民法讲义4债权总论，高阳堂1977年9月版，第252页。）采取类似模式的立法例还有奥地利民法（第1395条）和瑞士债务法（第167条）。日西村信雄编：注释民法11债权2，有斐阁1965年11月版，第371页、第372页、第385页。）其二，法国民法及其追随者日本民法（第467条）规定，债权让与的效力仅仅及于作为当事人的让与人和受让人，却不能对抗第三人。只有在具备了对抗要件后才能向第三人主张债权转移的效力。这就是所谓对抗要件模式。中华人民共和国合同法（以下简称为合同法）第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从其文义看，让与通知不是债权让与合同的生

2、效要件，而是对抗债务人的要件，即采取了对抗要件模式。就这点看来，与日本民法相同。不过，由于中国大陆民法上的债权让与合同系债权行为，而非准物权行为，因而所谓对抗要件应当是债权行为的对抗要件。这是不同于德国、中国台湾、日本等国家和地区的民法之处。对于上述两种模式的优劣，日本民法的通说如是评价：像德国民法那样区分主观的善意和恶意来确定效力，因缺乏客观的标准而使得法律关系缺乏明确性。因而法国民法及其追随者日本民法所奉行的对抗要件主义更为合理。日我妻荣：新订债权总论，岩波书店1964年3月版，第529页;日西村信雄编前揭注释民法11债权2，第371页。）须注意的是，债权让与契约中的债务人并非该契约的当事

3、人，而是第三人;同时因为债务人的身分比较特殊，日本民法将债权让与的第三人分为债务人和债务人之外的第三人两种，并分别规定了不同的对抗要件。在物权变动中，日本民法采取意思主义，如在有体物的买卖合同中，标的物的所有权原则上仅因当事人的意思表示即发生转移，交付（动产）或登记（不动产）不过是对抗第三人的要件。然而登记和交付均不适用于指名债权让与的情形，这是因为：首先不存在一般的债权公示制度。日本关于债权让与对抗要件的民法特例法中虽然对债权让与的公示作了规定，因时日尚短且仅适用于法人之间，故不具有普遍性。）其次，并非所有的指名债权都存在债权证书，况且即使存在债权证书，证书的交付与否也不影响债权让与契约的效

4、力，因此需要规定适应于债权让与的对抗要件。日本民法区别债务人和债务人之外的第三人，分别规定了不同的对抗要件。日本民法第467条第1款规定：“指名债权之让与，若非经让与人通知债务人或债务人的承诺，不得以此对抗债务人及其他第三人。”第2款规定：“前款的通知或承诺非以附有确定日期证书而为的，不得以此对抗债务人以外的第三人。”）就文义而言，合同法未规定让与通知可以对抗债务人以外的第三人（第80条-第82条，等等）。是否需要借鉴日本民法的精神，就对抗债务人以外的第三人而专门规定特别的要件呢?需要分析。二、对抗债务人的要件分析（一）问题的提出为便于说明问题，设定下述案例（1）：甲对乙有10万元的债权，于1

5、0月1日甲将该债权让与给丙。10月3日对于该债权让与毫不知情的乙向甲作了清偿。然后10月5日丙以债权受让人的身份要求乙向自己清偿。乙能否拒绝丙的要求?从该例可以看出，之所以要规定针对债务人的对抗要件，主要是为了避免债务人陷于二重清偿的危险之中。如果无条件地承认甲丙间的债权让与的效力及于债务人乙，则在例（1）中，乙必须向丙为二重清偿。虽然乙可在事后基于不当得利或侵权行为追究甲的责任，要求返还自己支付的价款，但是必须承担甲无资力等风险。因此有必要对乙进行更为直接的保护。日本民法第467条以债权人的通知或债务人的承诺作为对抗要件，在债权让与不具备对抗要件的情况下，债务人不必承担二重清偿的责任。例（1

6、）中债务人乙在已经向让与人甲作出了清偿的情况下，得以此对抗丙的清偿请求。这就使债务人受到了应有的保护。（二）让与人对债务人的通知此处的通知，是指让与人将债权让与的事实告知债务人的行为。因为该通知并非意欲使债权让与发生效力的意思表示，因此该通知的性质被称为事实的通知或观念通知。）尽管如此，日本的通说和判例还是认为该通知的效力发生时期、行为能力、代理等事项准用意思表示的有关规定。）例如，该通知在到达时即产生效力，而不问债务人是否已经了解通知的内容;让与人可以通过代理人或使者为通知，无权代理人所作的通知无效。日林良平、石田喜久夫、高木多喜男：债权总论（改订版），青林书院，1982年6月版，第446页

7、。在中国大陆，学说同样认为，债权让与通知为观念通知，可以准用中华人民共和国民法通则（以下简称为民法通则）关于意思表示的有关规定。张广兴：债法总论，法律出版社1997年7月版，第239页;魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第356页;崔建远主编：合同法（第3版），法律出版社2003年3月版，第175页。关于让与通知的生效采取了何种主义，从合同法第82条关于“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定看，未采纳投邮主义，但是采取到达主义还是了解主义，仅就文义解释尚不清楚。联系中国大陆民法在要约、承诺等制度上均未采取了解主义等惯常做法，根

8、据相似的问题相同处理的规则，应解释为采纳了到达主义。就是说，与日本民法相同。该通知必须由债权的让与人所为（注：日本的旧民法曾规定由受让人通知，但为了避免虚伪的让与通知损害债务人利益，现行民法对此进行了修正。在罗马法中通知作为保护债权受让人的制度，被认为应由受让人为通知，而德国民法的通说认为通知的主体应是让与人。法国民法和瑞士债务法则认为让与人和受让人所为的通知皆可。对于日本现行民法的规定，有学说认为从保护债务人的角度看该规定未必合理。参见日西村信雄编前揭注释民法11债权2，第373页。），在让与人死亡等情况发生时，让与人的法定继承人可为通知，并且在对受让人的关系上负有为通知的义务。日本民法规定

9、只有债权人可以作出通知是为了保证债权让与通知的可信性。如果允许让与人之外的第三人（比如债权受让人）为通知，则债务人无法识别通知内容的真伪;为了避免非债清偿的风险，债务人往往通过询问债权人（让与人）的方法确定让与通知的真实性。这样既增加了债务人的负担，也容易引起法律关系的混乱。鉴于这个原因，日本的判例甚至不允许债权的受让人代为通知。但是因为该通知属于观念通知，准用意思表示的有关规定，所以并不妨碍受让人作为让与人的代理人或使者而为通知。同时因为债权让与人负有通知的义务，在让与人不为通知时，受让人可以提起诉讼要求强制执行。在中国大陆，合同法的规定也是限于债权人为债权让与通知人（第80条第1款）。学说

10、认为这过于狭隘。实际上，早在罗马法时期，对于债权让与应由何人通知债务人，学者之间就曾有过争论。有人主张，既然受让人握有债权，应由受让人通知债务人;也有人主张，让与通知乃让与人放弃债权的行为，应由让与人通知;还有人主张，无论让与人通知还是受让人通知，其结果相同，二者均值赞同。后者得到大家的认可，并体现在查士丁尼法典的具体规定中。法国民法继受罗马法，规定让与人与受让人双方都可以通知。目前大多数国家的立法采纳此例。所以，合同法第80条第1款的规定存在着法律漏洞，可以通过目的性扩张予以填补，即，允许受让人也作为让与通知的主体，从而便于灵活地解决实际中的问题。但从保护债务人履行安全的角度考虑，受让人为让

11、与通知时，必须提出取得债权的证据。例如，债权让与合同、让与公证书等，否则债务人可以拒绝履行。让与通知的对方通常为债务人，债务人死亡时为其继承人。当债务人有代理人的情况下也可对其代理人为通知。债务人破产的情况下，通知的对方为清算人。在债务人有多人的情况下，须类型化处理。其一，当存在多数连带债务人的情况下，对其中一人所为通知的效果仅限于该人，而不及于其他连带债务人。因此若想将债权让与的效力对抗所有债务人，就有必要通知全体债务人。其二，当存在主债务人和保证人的情况下，基于保证债务的从属性，仅通知主债务人即可。但是在仅通知保证人的情况下，不得对抗主债务人。同样基于保证债务的从属性，其结果是不但不能对抗

12、主债务人，同样也不能对抗已经通知了的保证人。关于让与通知的形式和内容，日本民法学说认为，让与通知的形式既可以通过书面也可以口头通知，对其形式没有特别的要求。这一点与对抗债务人以外的第三人的要件有所不同。在中国大陆，债权让与通知，可以采取诉讼通知的形式，但通常采取非诉的形式。让与债权的意思表示自到达债务人或其代理人时生效。日本民法学说认为，让与通知的内容是指债权已被让与这一事实，因此有必要使得债务人了解谁是债权的受让人。当受让人为多人的情况下，必须将所有的受让人的名字通知债务人，没有被明示的受让人不得对抗债务人。比如仅仅告知债权的受让人为“甲等四人”的情况下，甲之外的债权受让人不得对抗债务人。中

13、国大陆民法对此虽无明文，但根据让与通知制度的目的，应该作上述解释。关于让与通知的时期，债权让与的同时通知债务人的情况最为常见，自然没有问题。债权让与后通知的也没有妨碍，只是债务人得以接到通知之前的事项对抗受让人。比如前案例之中，债权在10月1日被让与，而债务人乙10月3日向原债权人（让与人）甲作了清偿，后于10月5日收到债权让与的通知，此时债务人乙当然得以债务已经清偿为由来对抗受让人丙。由此可见，让与通知到达债务人时始产生对抗效力，而且不具有追溯力。在债权让与前所为的通知原则上被认为无效。因为如果承认债权让与前通知的效力，债务人在接到通知之后却不知道该债权最终是否真的被让与，何时将被让与，这对

14、债务人极为不利。但是对于将来债权的让与，日本判例和通说一致认为让与前的通知有效。在中国大陆，关于让与通知的时间，现行法尚无明文，学说认为，此类通知不得迟于债务履行的期限，否则，债权让与对债务人不发生效力。张广兴著前揭债法总论，第239页;崔建远主编前揭合同法（第3版），第175页。（三）债务人的承诺此处的承诺不同于合同订立制度中的承诺，而是指债务人对债权让与的事实知晓的表示行为。日本民法中将承诺分为“承诺（一般承诺或称不要式的承诺）”和“无异议承诺”两种，本文中如无特别说明，承诺仅指“一般承诺”。）其法律性质与让与通知相同，属于观念通知。须注意的是，此处的承诺决不能等同于债务人的“同意”。即使

15、债务人对债权让与不同意，只要他已经认识到债权让与这一事实的存在，即被认为是承诺，从而使债权让与发生对抗的效力。这也是观念通知与意思表示的不同之处。对于承诺的对象，法律条文没有提及，通说和判例均认为既可以是让与人，也可以是受让人。因为重要的是债务人知晓债务让与的事实，而不在于该承诺向谁作出。关于承诺的时期，在债权让与的同时或之后作出承诺当然没有问题，在债权让与之前的承诺是否有效呢?日本的通说和判例一致认为，承诺的情况与通知不同，债权让与前的承诺也是有效的。盖因民法之所以要求对债务人的对抗要件，旨在保护债务人的利益。债权让与之前债务人即对该债权的让与作出承诺的情况下，通常不会对债务人产生不利。即使

16、现实中债务人受到损害亦应视为债务人对权利的放弃所造成的。中国大陆的现行法尚未规定债务人承诺的制度，对于在债权让与之后或者同时，债务人承诺，应承认发生对抗效力。其理由在于：第一，在债务人公开表示其已知债权让与事实的情况下，就使其有义务向受让人清偿而不再是向让与人履行，这样的法律制度是简单却有效率，会降低成本。第二，有学说认为，如果有证据证明债务人已经知晓债权让与的事实，仍向让与人履行债务，有违诚实信用原则。当然，必须由受让人举证债务人知晓。魏振瀛主编前揭民法，第357页;崔建远主编前揭合同法（第3版），第176页。）如果这是正确的，那么，举轻明重，债务人承诺为对抗要件，就应当接受。在债权让与之前

17、，债务人就对该债权的让与作出承诺，表明他已经知晓债权让与的情况，甚至包括他了解债权可能将不予让与的风险。在这种情况下，债务人还作出承诺，意味着他放弃了抗辩权以及其他有关的权利，愿意承担由此而生的风险。既然如此，法律就没有再优惠保护他的必要。此其一。其二，在债权让与之前，债务人予以承诺，通常也不会对债务人产生不利。（四）让与通知、承诺的效力1.让与通知、承诺的共通效力让与通知、承诺作为债权让与的对抗要件，具有对抗债务人的效力。换言之，在让与通知、承诺之前，一方面债权的受让人不得以债权让与对抗债务人，无权要求债务人向自己履行义务;另一方面，债务人对原债权人（让与人）所为的清偿以及原债权人（让与人）

18、对债务人所为的债务免除等行为均为有效。而且通说和判例认为，即使债务人对于债权让与属于恶意的情况也是同样。这是为了在债权让与的风险承担中建立一个客观统一的标准。日我妻荣著前揭新订债权总论，第533页、第543页、第549页、第544页、第548-549页、第549页、第528页。）债务人可向让与人主张的事项，如债权的不存在、因合同的解除销撤消导致债权的消灭、同时履行的抗辩权等，即使发生在债权让与之后，只要是在让与通知或承诺之前，仍然得以之对抗受让人。值得注意的是，在让与通知之后产生的抗辩事由并非一定不能对抗受让人，只要该抗辩事由的发生基础在让与通知前已经存在的，就可以对抗受让人。日林良平、石田喜

19、久夫、高木多喜男著前揭债权总论（改订版），第452页。）比如双务合同的一方在转让债权并为通知后却不履行自己的债务，债务人因此解除合同的情形中，虽然抗辩事由（合同的解除）发生在让与通知之后，但债务人仍得以此对抗受让人。另外，在让与通知或承诺之前，受让人请求清偿债务，不发生时效中断的效果。例如在让与通知、承诺之前受让人要求债务人清偿债务时，该债务尚未罹于时效。这时的清偿请求不但不能对抗债务人，而且不发生中断时效的效果。应注意的是，让与通知或承诺并非债权让与契约的生效要件。换言之，在没有让与通知或承诺的情况下也不影响让与人和受让人之间债权让与契约的成立、生效，仅仅不能以此对抗债务人而已。应当指出，日

20、本民法关于让与通知、债务人承诺之前，即使债务人对于债权让与属于恶意的情况，债权让与对于债务人也不生效的观点，同中国大陆民法的有关学说不一致。从其为了在债权让与的风险承担中建立一个客观统一的标准这点看，确有道理，但从证据确凿、诚实信用、制度简化、经济效益的角度考虑，则宜继续坚持中国民法的学说，即，只要有证据表明债务人知晓债权让与的事实，即使未向他发出让与通知，债权让与的结果产生，可以对抗债务人。关于“在让与通知或承诺之前，受让人请求清偿债务，不发生时效中断的效果”的观点，中国大陆民法及其学说可以接受。其理由在于，在让与通知或承诺之前，债权让与对债务人不发生效力，也就是债务人有权不承认受让人享有请

21、求其履行债务的债权。在这种情况下，受让人请求债务人清偿债务，不是在行使权利，而是没有民法意义的说话而已。这不属于中国大陆民法规定的诉讼时效中断的事由。2.让与通知的对抗效力对于让与通知的效力，日本民法第468条第2款有明确的规定：“在让与人对债务人仅作出让与通知的情况下，债务人在接到该通知为止，得以对让与人所发生的事由对抗受让人。”这表明债权的让与通知并不切断债务人的抗辩权。在接到让与通知之前，债务人得以对抗让与人的事由（如债权的不成立，产生债权的合同被撤销，已经清偿等）用来对抗债权的受让人。中国大陆合同法第82条作了相同的规定。另外，在让与通知到达债务人处的情况下，该让与通知所指向的债权被推

22、定实际发生了转移，这就是所谓的债权让与通知的推定效力。中国大陆合同法对此虽无明文，但学说以表见让与的路径予以解决此类问题。两者效果相同。魏振瀛主编前揭民法，第358-359页;崔建远主编前揭合同法（第3版），第177页。比较复杂的是债务人抵销权的行使问题，兹具体分析如下：（1）日本民法及其学说认为，在债务人接到让与通知之前，主动债权和被动债权已处于抵销适状情形的，债务人当然可以行使抵销权，结果是主动债权和被动债权等额抵销。在中国大陆民法上如何呢?依据合同法第83条规定的反面推论，在债务人接到让与通知之前，即使主动债权和被动债权已处于抵销适状情形的，债务人也不得向受让人主张抵销。因为对于债务人来

23、说，其债权人并非受让人，而是让与人。于此场合，债务人倒可以按照合同法第99条的规定，向让与人主张抵销，让与人无权抗辩。这种情况发生时，在被抵销的债权额内，让与人对于受让人构成主观不能，承担违约责任。（2）日本民法及其学说认为，在债务人接到债权让与通知之后始取得主动债权的情形下，不得主张抵销。这是因为让与通知作为受让人对抗债务人的要件之一，债务人不得以在让与通知后形成的可对抗让与人的事由对抗受让人。这确有其道理，中国民法及其学说应予接受。（3）在债务人接到让与通知之前即拥有主动债权，但是并非处于抵销适状的情况下，或者接到让与通知后尚未清偿前形成抵销适状的，债务人能否主张抵销的问题须区别具体情况。

24、试举例（2）说明：甲对乙拥有10万元的债权，10月1日为清偿期;乙对甲拥有10万元的债权，12月1日为清偿期。甲于11月1日将对乙的债权让与给丙，并于同日将债权让与的事实通知了乙。丙于12月5日要求乙向自己清偿，乙能否主张抵销而拒绝丙的要求?该案例中的问题有如下特点：其一，主动债权（乙对甲的债权）在被动债权（甲对乙的债权）让与前即存在。其二，主动债权的清偿期后于被动债权的清偿期。其三，让与通知在主动债权的清偿期届至前作出。对此问题，日本判例的立场变化很大，学说的争论也甚为激烈。二战前大审院时期的判例认为，只有在让与通知之前，主动债权、被动债权的清偿期均已届期的情况下，债务人方可主张抵销。其后的

25、判例认为，抵销的主张以主动债权清偿期的届至为必要条件，对于被动债权因债务人可以放弃“期限利益”，所以对抵销的主张没有影响。再之后出现的是结论相同，但在理论构成上没有采取“期限利益的放弃”，而是着眼于抵销所具备的担保机能的判例。该判例的出现标志着对于“抵销”的认识，从“抵销适状说”到“担保机能说”的转换，具有重大意义。以我妻荣教授为代表的学者主张，即使在主动债权、被动债权的清偿期均后于让与通知的情况下，只要主动债权的清偿期先于被动债权的，债务人即有权主张抵销。同时也出现了支持该说的判例。之后，判例更进一步认为，无论让与通知的有无，也不管主动债权、被动债权清偿期的先后，债务人均可主张抵销。日星野英

26、一：民法概论债权总论，良书普及会1978年10月版，第209页。在中国大陆，因为合同法规定“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”（第83条），所以，此类抵销的构成要件为：（1）主动债权在接到债权让与通知之时或者之前存在;（2）主动债权的清偿期不晚于被动债权的;（3）主动债权在让与通知到达时已届清偿期。至于是否要求主动债权和被动债权均届履行期，依据合同法第99条第1款关于法定抵销的规定，答案是肯定的。但有学说主张不必要求被动债权也届清偿期，理由就是债务人可以放弃期限利益。魏振瀛主编前揭民法，第372页;崔

27、建远主编前揭合同法（第3版），第211页。）就是说，合同法及其解释采取的理论相当于日本民法的“抵销适状说”。至于持所谓“无论让与通知的有无，也不管主动债权、被动债权清偿期的先后，债务人均可主张抵销”这种激进观点的判例，实在是一屁股坐在了债务人一边，完全忽略了受让人的合法权益，在中国大陆民法上，不宜有其位置。（五）无异议承诺与抗辩的切断日本民法第468条第1款规定：“债务人无异议地作出前条之承诺的情况下，不得以可对抗让与人之事由对抗受让人。但债务人为了消灭其债务而向让与人支付财物或承担债务的情况下，不妨碍债务人取回该财物或将该债务视为没有成立。”这就是所谓“无异议承诺”，是债权让与制度中日本民法

28、的独特规定。对于债权让与中的“承诺”，日本民法将其分为“有异议的承诺”和“无异议承诺”。前者通常称为“承诺”，其效果大抵与“让与通知”相同。而“无异议承诺”与一般的承诺不同，它表示债务人不仅知晓债权让与的事实，而且对该事实没有异议。所谓异议是指“可对抗让与人的事由”，比如债权的消灭、债权的不成立以及因合同的撤销或解除而使得债权归于消灭等事由。但是和让与通知的情形不同，仅有“抗辩事由发生基础”是不充分的，必须是该事由已经实际发生。在债务人作出无异议承诺时，其可以对抗让与人的事由不得对抗受让人，即无异议承诺直接导致债务人的抗辩权被切断。无异议承诺的表示，使得债务人本可对抗让与人的一切抗辩被切断，不

29、得以之对抗债权的受让人。例如双务合同的一方甲将自己的债权让与丙，债务人乙对此表示无异议承诺。其后甲因未履行自己的债务，乙可以解除甲乙间的合同，却不得向丙主张因合同的解除而使得债权不复存在。抗辩被切断这一点是无异议承诺与让与通知、承诺的最大区别。通说采取公信力说并将本条的规定解释为保护债权受让人的制度，则受让人的善意是必须的。例如受让人明知被让与债权没有成立，但债务人误作出无异议承诺的情况下，该债权的受让人不被保护。对于是否要求受让人无过失的问题，存在判例和学说的对立（注：以我妻荣教授为代表的学说认为要求受让人的善意无过失（见日我妻荣著前揭新订债权总论，第538页），而判例仅明确要求善意，没有提到过失的有无（大判昭和9711民集131516以及最判