义务观念的现代理解Word下载.docx

1、保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点，在这个意义上，权利是符合该常态思维的主线，义务则是实现权利的对应物、从生物。（二）义务的本质自愿性从义务产生的根源不难发现其本质，无论是就对世效力的人身、财产权利的产生，还是就对人效力的契约债权的产生看，所有义务都是主体共同参与、自由设定的结果，因此，自愿尊重他人权利，自觉履行自己义务，也便是法律主体的自由选择。如同萨登（Susden）所说的：“法律反映了大多数个体自愿施加的行为准则。” 1（P5）如果说权利是人们的主观能动选择，那么义务也是其自由意志的结果，即主体自由、自觉、自愿地尊重他人权利并履行自己的义务。简单地说，义务的本质特

2、点与外在表现就是主观自愿。拉伦茨曾对把义务定性为依靠制裁手段强制履行的观点提出过批评。他说：“如果认为法律义务的本质仅仅在于可以对不履行义务的行为进行制裁，因而可以通过制裁手段强制其履行，那么这种看法是错误的。有些法律义务是不能强制人们履行的，如在宪法和国际法中就存在这种法律义务。法律制度的出发点是：公民之所以能够履行日常生活中的大部分法律义务，是出于他们的法律意识，而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果。要只是这样的话，那么所有的法院和执行机关加起来也是难以维护法律制度的正常运行的。这一点，我们在法律意识沦丧的时代，如战争时期以及经济和社会发生重大动荡的年代，就可以明显地感受到。” 2（P

3、49-50）德沃金基于其权利理论也指出了人们守法义务的自觉性。其权利理论预先假设：“（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就是说，它承认对于政府行为的道德限制;（2）该社会对于政治道德的特定观点以及源于这种观点的法律判断是理性的，即对于相同的情况给予相同的处理，而且不允许矛盾的判断;（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权利受到平等的关心和尊重。” 3（P16）基于法律原则建立在道德原则上的这种假设，他进而解释了人们应给予法律特别尊敬的原因：法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。这些是以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。正是法

4、律的这种由法律原则所给予的道德特征，也给予了我们对法律的特别的尊敬。所以，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”。权利不仅是指导个人而且也是指导政府行为的规范，“权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情;权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。”只有政府及其官员尊重权利为道德权威的时候，个人才会予以同样的尊重。“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。” 3（P20-21）罗尔斯是根据公平原则来理解义务的。“由公平原则所规定的条件或要求（requirement）就是义务。公平原则有两部分是很重要的：第

5、一部分说明所涉及的制度或实践必须是正义的，第二部分描述了作为必要的自愿行为的特征。第一部分表达了这些自愿行为若要产生义务所必需的条件。根据公平原则，束缚于非正义的制度或者至少超出尚可容忍的非正义限度的制度（对此种制度迄今尚未界定）都是不可能的。尤其是，对独裁和专断的政府形式负有义务更是不可能的。义务的约束以正义的制度或根据具体环境来说是合理正义的制度为先决条件。” 4（P111-112）所以，罗尔斯认为：“义务（obligation）这个术语作为指称来自公平原则的道德要求而被保留下来，而其他的道德要求则被称作自然义务（natural duties）。” 4（P344）罗尔斯明确指出义务不同于其

6、他道德要求的显著特征就在于它是人们自愿行为的结果：“义务有几个不同于其他道德要求的显著特征。其中一个是，它们是作为我们自愿行为的结果产生的;这些行为可能是明确地给出或者是默默地承担，就像允诺或协议，但它们不必像在接受利益的情况中那样。再者，义务的内容总是由制度或实践规范所界定的，该规范指明了一个人被要求去做的是什么。最后，义务通常是属于确定的个人的，即那些一起合作以维护他们的制度安排的个人。” 4（P113）哈特在区别义务与其他几个容易相混淆的概念时也首先强调义务可以自愿发生或设定的特点。“实际上，责任（duty）、义务（obligation）、权利（right）以及善行（good）来自不同的

7、道德部分，涉及不同的行为类型，形成不同的道德批判或评价形态。最重要的是：（1）义务可以是自愿发生或设定的;（2）义务归于特定的人（有权利的人）;（3）义务不是由负有义务的人的行为引起而是由当事人的关系引起。语言尽管不能一以贯之但能粗略地在一些案例中对有义务的使用予以界定。” 5（P80）尽管义务有时来自法律的直接规定而不是当事人的约定，如不当得利制度与无因管理制度，但仍不能排除其自愿的本性。从义务的最终来源上说，当投票人认为这些制度有理由而由法律予以肯定时，其中必然包含了这些义务的正当性与履行的自愿性。而就该制度产生的义务效力而言，履行与否也是债务人的自由。若债务人不履行义务，债权人除了责任制

8、度予以补救外别无选择。如果义务自愿性的理解是正确的，那么声称我国古代是义务本位的法律传统便是没有根基的。若社会上的普通民众没有基本权利和自由，或者说没有最基本的法律主体资格，其义务从何而来呢?!在缺乏抽象的权利制度和权利理论的古代中国，怎么会有抽象的义务制度和义务理论呢?完全听从于暴力、强力的作为或不作为并不是义务，而毋宁说是屈从。义务有着自身的主动性，其履行不是靠外在的强制而是靠义务主体内在的自愿自觉。人必须先是社会的权利主体，即成为社会的公民而不是臣民，才有资格作为义务主体。二、自觉、自愿是义务本质性特点的具体理由1.权利的正当性决定了义务遵守的自觉性，从而决定了权利意识的出现必然与义务意

9、识相伴。正义标准的形成是人们共同参与形成的结果，在肯定了权利正当性的同时也就意味着其受到尊重的应然性，因此义务的自觉遵守和自愿履行是人们真正理解了权利内涵的必然结果。义务自愿性在最初的习俗性产权制度中同样存在。青木昌彦对此论述说：“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。” 6（P41）一个人的权利只有在认可与尊重他人有相同权利的基础

10、上才能真正存在。反之，自己的权利也要受到他人的尊重。黑格尔所说的权利戒律“成为一个人并尊重他人为人” 7（P36），就是这个意思。这也表明权利和义务本来就是主体之间的具体法律关系。“如果人们能够承认权利存在并能够对它们有所要求，那么，他们就能够形成社会，建立制度，这种制度的权威将存在于社会自身之内。” 8（P23）人格权利如此，财产等其他权利也同样。如果权利人渴望他人尊重自己的任何权利，必然意味着自己同时要尊重他人的所有权利。权利意识和义务意识总是相伴而生，并且是一种自愿自觉的行为。2.作为契约结果的义务促发了人们的自觉履行。广义上，任何由人们参与形成的制度包括法律制度都是契约的结果，义务当然

11、也不例外。作为正当利益在法律上之体现的权利，既然其实现是参与利益评价主体的主观追求，那么义务的履行就绝不是外在的强迫，因为权利的设定者也是义务的设定者。义务自愿性在债权契约中体现得最为明显。通常情况下，订约人为实现特定的正当目的而签约，依靠履行义务所实现的目的也正是签约者的主观欲求。从另一个角度说，即使把私法义务定义为强迫行为也没有实际价值，因为如果义务人不履行义务，权利人也奈何不得。当通过法律强制手段迫使义务人履行义务时，行为性质已转化成责任问题。私法义务的本质是义务人的自由行为选择，同私权的本质一样都是自由。义务的自愿性至少符合私法的本质特性，因为强调公法与私法的分离就在于“有利于明确私人

12、权利的独立地位、私人权利和义务的协商性” 9（P387）只有意识到所有的私法权利、义务都是主体自愿自觉行为选择的结果，权利才能得到应有的尊重，义务亦才能自觉予以履行。义务须是当事人双方协商统一的结果，或是经过主体的价值判断而由法律予以固定的制度体现。前者之义务是当事人自甘承受的，后者之义务是所有人普遍接受的。因此，任何个人都不得对他人课以义务，即便是已让他人获得了利益或者抱有让他人获得利益的目的亦然。3.习惯和人的反思能力是义务自愿性的社会和心理基础。义务自愿性实际上是人们运用反思能力对生活经验的总结与概括，是人们的习惯养成。日常生活中的反思和理解能力能使人们清醒地意识到，义务的自觉遵守和自觉

13、履行为日常生活所必需，最符合人们的正常思维并且也最有效率。丹宁曾指出，英格兰人民守法的自愿性源于其生活习惯。这种守法的义务感来自何处呢?“首先，它来自人们在其历史中成长的习惯。如果你回溯到足够远便会发现，早在诺曼征服以前，每一地区的法律是属于居住在那里的整个群落（community）的东西：它被认为是最珍贵的财富（possession）以及希望每一个人予以维持的事物。人们对法律极其尊重，只要它是人们自己创设的并且不是来自上级强加给的”。（注：丹宁还指出了人们守法义务来自习惯的另一个原因，即自亨利二世开始的让普通人们参与案件审理的陪审员（juror）制度。参见Sir Alfred Denning

14、,The Road to Justice,kondon:Stevens & Sons Limited,1955,pp.2-3.）青木昌彦也曾从经济学的角度对“稳定的产权”为什么能够“得到人们的广泛尊重”进行过分析，最后他得出的结论是：“稳定的产权安排中一定包含某种自我实施的因素。” 6（P37）这种“自我实施的因素”恰恰是参与经济活动的人们对产权规则包括纠纷解决等自我实践理解的经验总结。其实，不仅在经济领域而且在其他生活形态中，追求和谐、稳定等生活目的的人们，经由能动、审慎的思考，终会意识到“自我实施的因素”（即义务自愿性）是实现自主生活的必然选择。4.义务自愿性的定性符合法律的历史发展和本性

15、要求。法律的本性是为人们提供实现自由的途径和保护手段。亚当斯密曾说：“法律不应妨害天然的自由，而应予以扶持。” 10（P298）这是对常态法律基本功能的精辟概括。从另一个角度看，法律必然会鼓励和支持人们自觉履行义务以实现权利的行为。回顾契约的发展史便能清晰地发现，伴随着契约尤其是古代契约的发展，其形式要件在逐渐简化。其中的原因主要在于签约者信用的增加，具体表现为契约权利得到充分尊重、义务得以自觉履行。因此，义务的自愿性也是信用的基础和表现。这不仅表现在债务是债务人自愿设定的结果，如梅因指出的“债是法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链，作为某种自愿行为的后果” 11（P183）;而且，更

16、重要的是，债权的实现也是债务人自愿履约的结果。5.义务自愿性的定性符合生活常情。义务自愿性贯穿于常态私法活动的全过程。法律行为的成立、生效、履行乃至违约行为都可反映出这一特性。例如，意定法律行为的一般成立要件是意思表示，常态情况下必然是行为人自由自愿的意志体现。即便非自由自愿也无妨碍，因为其生效要件还会要求意思表不的自由自愿。易言之，非自由自愿之权利义务的设定对义务人没有约束力。因欺诈、胁迫、重大误解等违背行为人自愿、真实意思表示之行为，只有在受欺诈人、受胁迫人、重大误解人不行使撤销权而自愿接受其约束时，才对他发生效力。履行义务是义务人自由意志的表达。通常情形下，由于义务是义务人的自由意志体现

17、，义务人一般都会自觉履行，但也不排除义务人以明示或默示的行为表示不履行其所设定的义务（即合同法中的先期违约制度），甚至实际违反约定义务或法定义务。这亦反映出，无论是义务人积极的自愿履行义务的行为，还是消极的违反法定义务或约定义务的行为，都是其意志自由的体现。不管是法律还是相对人在这个阶段都无法约束义务人的此类行为。实际上，即便一定要对其约束也无任何实际意义。从法律存在至今，任何正义的法律往往都会规定不得侵害他人权利，自觉履行契约义务之类的原则，而事实上的侵权人、违约人并不因之减少。法律根本无法杜绝此类行为的发生，否则便会干涉行为人的自由。只有义务违反发生后，法律才有了干涉违约或侵权行为的依据，

18、不过这时争议的实质已转化成责任问题。义务只是当事人之间的法律关系，直接涉及法律强制力的是责任而非义务。科克洛克甚至认为：“违约者实质上具有一种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身是无所谓道德与否的问题的，只有那些既不履行合同，也拒不偿付违约损害赔偿的无赖，才是不道德的。” 12该观点看似极端，其实却真正道出了义务在现实生活中的实质表现自愿性。也许义务的自愿性在国际法中体现得更为明显。就主权国家签订的条约而言，“条约对国家的约束并非是绝对的，且不说每个条约都可能包含例外条款、免责条款，即使是那些条约所要求的必须履行的义务，也并没有一种外来的力量可强制国家实际地履行

19、这一义务。国家可以选择是实际地履行某一条约义务，还是不履行义务而接受他国的报复或对其他国家提供补偿。”“国家既然可以缔结和加入条约，也就可以在其认为适当的时候退出条约” 13（P58）。其实，义务的自愿性毋宁说是一个常识性理解。如果现实生活中所有的义务履行依靠的都是外在的强制，那么若不是权利本身存有问题，至少也是权利存在的现实意义应受到质疑，甚至可以说，私法的存在也失去了实际意义。三、义务自愿性定性的法律意义1.义务的自愿性既是主体自律的现实表现，也是社会自治的心理、理论和制度根源。任何制度包括权利的创设都是人们自觉意识、自由意志的体现。这些制度价值的实现往往都要求人们为一定的行为予以辅助或者

20、不为某种行为进行妨害或干涉，即现实生活中的主体都要负有特定的义务。该义务同样是出于主体内在自愿的选择，其实质是主体自律的现实表现，而自律的主体又是社会能够自治的最重要前提。在这个意义上，义务自愿性的定性是社会自治的心理、理论和制度根源，因为由理解并遵守这个特性的主体构成的社会必然是自治的。约翰菲尼斯曾指出义务的根源之所以“需要其中（inter alia）的自愿行为（voluntary act），而且是意在表达创设某种义务之意愿的自愿行为（voluntary act）”，其原因在于这样的义务“尤其要促使个人在社团（community）中支配他们的自身关系” 14（P308）。更准确地说，“在创造

21、个人义务的真正过程中提高了个人的自律” 14（P303）。2.义务的自愿性为社会自治和自愿性组织的存在提供了理论前提。社会自治是法治的基础。“现代文明的支点是人的主体地位的确立，而这种主体地位在法律层面上的集中表现便是社会自治组成社会的一切个人或个体单位都可以在法律所保护的广阔领域内自由地生活，自主地决定自己的事务。” 15（P5-6）作为社会自治前提的义务自愿性与法治的实现是联系在一起的。没有对权利尊重和义务履行的自愿性，要实现社会自治与法治是不现实的。自治的一个重要表现便是自治性组织的建立。现代社会的发展趋势是通过自治性组织和公共组织的共存来调整社会生活尤其是经济生活。如青木昌彦指出的：“

22、即便是发达的市场经济，私有产权和合同也不仅仅由正式的法律系统来执行。各种各样的治理机制无论是私人的还是公共的，正式的还是非正式的，它们作为制度安排的复合体都同时发生作用。” 6（P88）当权利被界定为正当利益和追求正当利益的自由而义务为对权利的尊重和自愿实现其相应的要求时，便为人们在公共机构之外自由设定、选择各种制度方式自治性组织提供了理论根基。这些组织更加符合人们的生活意愿，甚至还能带来一定的经济效率。私人仲裁机构的建立便说明了这一点。“私人仲裁试图更多地依靠习俗，寻求妥善的办法解决纠纷，而不是试图非要证明谁对谁错并相应地实行处罚，这样虽缺乏法律实施的效力，但可节省不少时间和精力，有助于营造

23、一种非对抗性的工作环境，促进生产率的提高” 6（P87）。私人制度与公共制度在很多情况下作用互补，从而在社会中形成一个均衡。3.义务的自愿性为现代经济学尤其是契约经济学提供了法律上的理论支持。义务人履约的自愿性是现代经济学尤其是契约经济学的逻辑起点，从而为沟通法学和经济学之间的联系提供了一个新的渠道。义务自愿性对契约经济学的重大意义在于，它是降低经济活动成本的一个重要因素。经济活动离不开契约，而签订契约本身便需要一定的成本。恰恰是义务自愿性不但使契约自身成本而且使整个经济活动的成本降至最低。理由是：双务合同的当事人相互的自愿履行行为，即能够确保签订合同时进行详细而具体的信息披露、明确约定各自的

24、权利义务;在履行过程中遇有重大变故，能够及时协议变更;履行时能够相互提供协助;甚至发生争议时都能协商解决。由此，建立在义务自愿基础上的一切契约经济最有可能实现主体利益最大化，当然也是最有效率的。自愿性只是对义务的一种主观定性，并不能保证义务必然得到客观履行，因为抽象的义务原则和具体的义务实践总会有某种程度的脱节和矛盾。即便如此，义务自愿性也是在真正理解了私权的本质内涵后得出的必然结论，它贯穿于权利产生到实现的全过程，乃至对于权利冲突的解决也起着重要作用。注释:1SUGDEN R.The Economics of Rights,Co-operation and WelfareM.Oxford:B

25、asil Blackwell,1986.2拉伦茨卡.德国民法通论（上册）M.王晓晔.北京：法律出版社，2003.3德沃金罗.认真对待权利M.信春鹰，吴玉章.北京：中国大百科全书出版社，1998.中文版序言.4RAWISJ.A Theory of JusticeM.Harvard University Press,1971.5HART H L A.Are There Any Natural Rights?A.WALDRON J eds.Theories of RightsC.Oxford University Press,1984.6青木昌彦.比较制度分析M.周黎安.上海：上海远东出版社，200

26、1.7HEGEL G W F.The Philosophy of Right1821M.KNOX T M.Oxford:Clarendon Press,1965.8米德乔.十九世纪思想运动A.辛格贝J.实用主义、权利和民主C.王守昌，等.上海：上海译文出版社，2001.9张文显.法哲学范畴研究M.北京：中国政法大学出版社，2001.10斯密亚.国民财富的性质和原因的研究（上卷）M.郭大力，王亚南.北京：商务印书馆，1994.11梅因.古代法M.沈景一.北京：商务印书馆，1959.12王涌.私权的分析与建构民法的分析法学基础（中国政法大学博士论文，1999年）D.第七章“私权的救济”13车丕照.身份与契约全球化背景下对国家主权的观察J.法制与社会发展，2002,（5）.14FINNIS J.Natural Law and Natural RightsM.Oxford:Clarendon Press,1980.15郑成良.论法治理念与法律思维J.吉林大学社会科学学报，2000,（4）出处:学习与探索2005年5期