试论诉讼专业化之构建指定专业代理人制度定稿Word下载.docx

1、民事诉讼主体专业化 指定专业代理人 民事诉讼基本法律支持一、民事诉讼主体专业化的发展趋势（一）、对诉讼主体专业化的认识。最初，诉讼的产生是人们对公平、正义和利益以文明方式追求而促成的。诉讼由具有法律专业知识和相应经验的人依据法律对诉讼进行主持和裁判，这是诉讼专业化这个概念被人们最初的理解，所以在本文中诉讼专业化也是指诉讼主体专业化。诉讼专业化具有以下几个显著特征：1、专业性；不言可喻，这是对诉讼的裁判者、参与人及诉讼秩序的维持者等诉讼主体有专业的素质和技能的要求。2、普遍性；这是对一切诉讼的相关诉讼主体都有专业的素质和技能的要求。3、拓展性；在法律不断完善过程中，诉讼专业化的主体范围不断扩大，

2、相关诉讼主体的专业的素质和技能的要求不断提高，诉讼专业化这个概念在不断拓展。4、强制性；对诉讼的相关诉讼主体有专业的素质和技能的要求是法律强制性的规定。诉讼专业化的程度是法治环境进步的标尺之一，发展诉讼专业化的意义有：1、诉讼的正当性能得到进一步增强；2、司法的公正性能得到进一步保证；3、诉讼程序的效率能得到进一步提高；4、诉讼的秩序能得到进一步保障。（二）民事诉讼主体专业化的现状民事诉讼对比其它诉讼而言，它具有与社会生活的接触更广泛和更深入的特征，它的专业化发展与社会生活更加密切相关。人民审判事业经过几十年长足发展，庭审的主持人和案件的裁判者即审判员、审判过程的记录者即书记员、审判秩序的维护

3、者即法警都已符合法律的高标准、严要求，均具有与其职务相应的专业知识和技能，并且在不断提高过程中，他们的专业化素质是诉讼正当性的根本保证。作为诉讼主体的当事人，在民事诉讼发展初期，诉讼并非其经常性事务，如果不能得到有效的法律支持，仅靠审判者有限的释明、告知等不可能圆满、完善的行使权利、履行义务，于是在经济、社会发展到一定程度后专业诉讼代理的行业诞生了。一批具有相应法律专业知识的人士以诉讼代理为职业成为诉讼当事人的代理人，向被代理者收取一定佣金（或者免费），给予法律支持，代表被代理人在授权范围内，以被代理人的名义代理被代理人进行诉讼行为，并维护被代理人合法权益。在我国，专业诉讼代理人的范围是指律师

4、和法律工作者。当事人在与专业诉讼代理人结合后，弥补了自身法律专业性的不足，并以专业化的形态参加在诉讼之中。可见，诉讼专业化是一个不断进化的概念，人们对公平、正义和利益更深一层次的追求促进了“诉讼专业化”的拓展。（三）当前民事诉讼主体专业化发展的目标诉讼代理发展至今，委托专业人士代理自己进行民事诉讼，获取法律支持和帮助，并不是每一个当事人都有的觉悟，民事诉讼专业化的发展受限于综合国情。但是，民事诉讼专业化的发展仍应继续。我国对生活困难的群众已制定法律援助的制度，使他们在诉讼中能得到全面的法律支持。但在很多情况下，有的当事人并不雇请专业的诉讼代理人给自己提供全面、有效的法律支持，仅凭自己一知半解的

5、法律知识作出对自己有利的解释、辩解，有的当事人下落不明或逃避诉讼致使人民法院无法查找，漠视自己的诉讼权利、蔑视自己的诉讼义务，不仅浪费人民法院有限的审判资源、降低诉讼效率，而且当事人不能表达专业的诉讼意见使得诉讼活动缺乏一定程度的正当性，并由于对法律知识的缺乏，时而发生当事人抵触审判、上访不上诉等情况，阻碍了国家法制的建设和发展。综上可知，当前法制建设工作需要在一定程度上提高当事人的诉讼能力和技巧，而效率最高的方式就是由国家提供一定的资金保障，法院指定提供一定程度法律支持的专业诉讼代理与没有委托专业诉讼代理人的当事人人结合，让该当事人以一定程度专业化形态参加诉讼。二、指定专业代理人制度的构想笔

6、者认为，刑事诉讼中辩护制度非常科学，行政诉讼中人民法院对各方面的审查和保障均有力，民事诉讼当事人对其本身诉讼专业化发展的需求是最迫切的。民事主体诉讼专业化发展的局限和出路都在综合国情上，我国可以依据自身制度、国情的特点和优点，在不剔除原有民事诉讼指定代理人制度内容的前提下，建立民事诉讼指定专业代理人制度。民事诉讼指定专业代理人制度是指在民事诉讼中对符合条件的当事人，由人民法院指定法律工作者和已自愿登记加入的律师作为代理人，为被代理人提供民事诉讼基本法律支持，并由国家财政支付一定代理费给指定专业代理人，且由国家以法律形式确立的制度。（一）构建指定专业代理人制度的指导思想。使得每一个民事诉讼当事人

7、都能得到基本法律支持，其权利的实现和义务的履行能得到进一步保障，增加律师和法律工作者的业务量和收入，提高法律的普及程度和效果，进一步的增强诉讼正当性、保证司法公正性、提高诉讼效率和保障诉讼秩序，实践科学发展观，促进民事诉讼专业化的新发展。（二）构建指定专业代理人制度的基本原则。1、法律工作者直接指定原则。这是对在基层提供法律服务工作的法律工作者的工作范围的扩大，同时也是对其业务量和收入的提高。2、律师自愿加入原则。基于目前国情，律师制度尚待完善，故现阶段律师应以自愿登记的方式加入指定专业代理人队伍。3、指定专业代理人代理权限法定原则。指定专业代理人提供的是基本法律支持，代理权限必须由法律加以确

8、定，并同等适用，且要小于一般授权，否则对诉讼专业委托代理行业将造成致命性冲击。4、代理费收入限额、平均原则。对提供基本法律支持的指定专业代理人，将由国家财政支付一定数额的代理费，故代理费收入要符合国情进行限额；基于代理权限的法定和代理事项的有限，收入平均化易于操作。5、指定专业代理人轮任原则，即在对指定专业代理人随机排序后，按顺序由人民法院指定参加诉讼，这是对指定专业代理人诉讼业务量平均化的考量。（三）构建模式概要1、给予基本法律支持的当事人的范围笔者认为，在民事诉讼中，对于下落不明的公民，无法查找的公民、法人和其他组织，不具备法律援助条件又不委托专业诉讼代理人的公民、具备法律援助条件也不委托

9、专业诉讼代理人的公民以及不委托专业诉讼代理人的法人和其他组织，应给予民事诉讼基本法律支持，促进民事诉讼专业化的进一步发展和完善。当然，当事人如在告知其诉讼权利后仍明确拒绝为其指定专业诉讼代理人，人民法院应准许。2、指定专业代理人的组成我国的民事诉讼代理业务中大部分高价值、高回报的业务均被知名律师在一定程度上垄断，而知名律师仅占从事诉讼代理行业的一小部分，其他法律工作者和律师在业务量和收入均低的情况下其部分从业者经常非法私自接受代理收受报酬，使得专业诉讼代理行业的发展走进怪圈。笔者认为，大量的法律工作者和律师是一批庞大的专业诉讼代理队伍，他们要么取得了法律工作者的资格，要么已取得律师资格，具有相

10、当的民事诉讼代理能力，他们大部分所欠缺的是社会知名度和诉讼经验。如果以法律工作者为指定专业代理人队伍的主要组成力量并以自愿加入的律师为补充，不仅不需要国家增加人员编制，而且能让社会大众对他们的较好的业务能力予以认知，给予其实践和经验化法律知识的机会和条件，并且通过他们在诉讼中的法律宣传能使法律知识的社会普及更上一层楼，为进一步发展民事诉讼主体专业化提供人员保障。3、指定专业代理人的收入来源任何人从事任何行业都有其追求。民事诉讼中的专业代理人亦是如此，他们不仅对职业荣誉感、公平和正义有追求，亦对经济收入有追求，但这都是与诉讼业务代理量密切相关的。针对于此，增加诉讼代理业务势在必行，国家应给予必要

11、的支持，满足社会的需要和诉讼专业代理从业者的追求。笔者建议，国家应指定财政机关在县、市（县级市）和（设区的市）区建立县级专项账户，交由县级司法行政机关管理；无论是律师还是法律工作者，在人民法院指定其担任专业诉讼代理人后，凭借人民法院出具的指定专业代理人参加和完结诉讼证明在县级司法行政机关报备，从专项账户中领取均额代理费；代理费数额由县级人民政府根据国家规定的上下限范围，按本地上一年度民事诉讼案件数、本地法律工作者和律师的平均收入和本地经济发展状况来确定。4、指定专业代理人参与及中途退出诉讼的方式人民法院在受理案件后，原告和有独立请求权的第三人应在人民法院通知其案件已受理时，被告和无独立请求权第

12、三人应在人民法院通知其应诉和通知或同意其参加诉讼时，由人民法院书面告知其一定期限内其委托的专业诉讼代理人应到人民法院提交代理手续，如逾期不委托则由人民法院指定专业诉讼代理人；如当事人逾期后委托了专业诉讼代理人，则该当事人必须向人民法院所在地县级司法行政机关交纳指定专业代理人的收入，指定专业代理人在当事人交纳后代理权终止退出诉讼并可领取其收入，否则当事人委托的专业诉讼代理人无诉讼代理权，指定专业代理人仍继续参加诉讼。在涉及公告通知当事人的案件中，指定专业代理人更有必要。指定专业代理人在接到人民法院通知后或中途因法定原因退出诉讼，于指定期限由其本人或所在单位派人到人民法院接受指定或提出不接受指定的

13、原因和理由，并由人民法院作出决定；如人民法院决定准许其退出诉讼，将由人民法院重新指定专业诉讼代理人；如指定专业代理人拒不履行代理职责妨害民事诉讼，人民法院有权对其作出罚款、拘留的决定。5、指定专业代理人提供法律支持的范围笔者认为，由人民法院指定法律工作者和已自愿登记加入的律师作为代理人，为被代理人提供的法律支持应是符合国情的、最基本的、由法律直接规定的代理权限。按照不影响专业委托代理行业的原则考量，基本法律支持应小于一般代理的权限，且要能为当事人提供最低限度的专业诉讼意见。笔者建议“基本法律支持”包含的权限范围为：（1）提供起诉意见：这是针对原告和有独立请求权第三人设置的基本法律支持，保证了原

14、告和有独立请求权的第三人能够提供合法、有效的起诉意见和相应的书面起诉状。（2）举证和质证：这是针对到庭参加诉讼的当事人一般当事人无法以专业的角度分析待证事实、证据的证明对象和发挥证据的应有合法效力而设置的基本法律支持。（3）提供给被告和第三人答辩意见和陈述意见：这是针对被告和无独立请求权第三人设置的基本法律支持，保证了被告和无独立请求权的第三人能够提供合法、有效的答辩和陈述意见及相应的书面答辩和意见陈述文书。（4）提供调解意见：按照构建和谐社会的总体要求，调解结案是构建和谐社会的重要手段和措施之一。在双方当事人军到庭参加诉讼的案件中，指定专业代理人提供的合法、有效的调解意见及对调解意见的专业分

15、析意见，对于当事人而言更具有可信度，对促进案件的调解处理具有较大的意义，故而将此列为基本法律支持具有相当程度的必要性。（5）代收及解释诉讼文书：提供此项基本法律支持的目的在于：指定专业代理人后，诉讼文书的送达对象直接转为指定专业代理人，除被依法羁押和服刑的当事人外，人民法院对当事人不再负有送达义务；指定专业代理人在当事人向其领取诉讼文书时负有转交及解释诉讼文书的义务；指定专业代理人在当事人主动确认规范的联系方式后，负有按联系方式在法定期限内及时通知当事人领取诉讼文书的义务；对于涉及公告的案件，人民法院仅需公告一次，并在公告中注明指定专业代理人的情况和联系方式、地址，诉讼文书直接送达指定专业代理人。提供此项基本法律支持的意义在于提高诉讼效率、节约诉讼成本和增强普法的灵活性。笔者还建议，一般授权代理的专业诉讼代理人亦应负有上述直接代收诉讼文书的义务。故此，指定专业代理人进行调查搜集证据、提出异议、辩论、申请回避、申请诉讼事项等其它诉讼活动均不为合法、有效的诉讼行为，以此保障专业委托代理行业的健康发展。