反思法在现代社团治理中 意义一Word文档格式.docx

1、在我国这样一个公权力弥漫于社会各个角落，市民社会亟待发育的国家里，过多的法律规制是否会折损了社会自治的活力？为此，引入西方法律社会学中的反思法理论，以长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案为引子，来反思现代中国的社团治理，或许能给我们带来一缕清新的凉风和几番别样的思考。一、反思法理论及其现代意义（一）反思法的理论源流反思法理论的缘起，可以追溯到尼古拉斯卢曼的社会系统理论。1980年代初，卢曼在两名神经生物学家马图拉纳和瓦列拉的影响下，将“自我复制”（autopoiesis）概念引入他的体系论和法律观点之中。Autopoiesis是一种关于自我指涉（self-referential）系统的理论。自我复制

2、系统有能力自我观察、自我描述、自我修正，以回应日益复杂的趋向与风险的变化，因此当社会发展并日趋复杂化时，它就“功能性地分化”形成了科学、宗教、家庭生活、教育、政治、法律等截然不同的子系统。而子系统的自主性成为其一个性命攸关的必备属性。法律系统也从社会其他体系中独立出来，为人群提供规范性的共识，通过循环式的自我沟通成为一个对认知方面信息开放，却在规范上封闭自足的体系（anormativelyclosedsystem）。法律系统作为自生性社会体系的次级秩序，会构成自主的沟通单元，产生出自己的要素、结构、程序和界限。德国学者图依布纳（GuntherTeubner）在继受了卢曼社会系统理论的基础上，发

3、展出了反思法的理论。在图依布纳1983年发表的力作现代法的实质性要素和反思性要素（SubstantiveandReflexiveElementsinModernLaw）中，他对法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法加以考察和分析。图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。形式法是规则导向的，以分析的概念体系、严密的演绎和规则导向的推理来建构法律。但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律“再实质化”（rematerialization）的倾向，与强调自治的形式法相比较，实质法更强调国家进行“有目的的、有目标指向的干预”（purposive

4、,goal-orientedintervention），更着重于通过实质性的规则和标准来实现预设目标。但是，随着社会结构日益复杂，实质法已不能满足功能性分化的社会的需求，这时就产生了图依布纳所预言的“干涉主义国家的危机”（CrisisoftheInterventionistState）。“干涉主义国家的危机”表现在：首先，由于社会的复杂和功能性分化，国家试图通过颁布更多法令来干预乃至改造社会，这就导致了规制过剩的问题，也就是图依布纳所说的“法化”（juridification）。其次，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，“法律机构和政府机构无法把一种可以充分有效处理

5、经济管理危机的社会现实模式整合起来，”，法律并不能处理所有社会问题。再次，随着各类实质法的繁衍，立法者逐渐不能胜任调整某一法令以及协调各种法令，这就常常会导致在执行或者解释法律时，执法者将会具有更大的裁量权。作为对“干涉主义国家危机”的回应，反思法（reflexivelaw）应运而生。反思法通过创建“受规制的自治”（regulatedautonomy），采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。”一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。反

6、思法指向于“通过形成他们的内部交涉程序和他们与社会其他子系统的协调方式，来建构和重构半自治化社会系统”。反思法的主要功能在于，运用有效的内部控制结构，来取代外在的干涉控制。在功能分化的社会中，法律系统作为一个自我指涉、自我复制的社会子系统，它并不是倾向于直接介入其他的子系统并予以直接的约束，而是通过提供程序上、组织上以及能力上的规范，促成其他社会体系达成民主的自我组织和自我规制。在解决社会问题的同时，避免破坏社会生活有价值的模式。（二）反思法在现代社会中的意义社会学者们从不同角度论及了现代社会的特征，例如塞尔兹尼克论及的“领域的分离”（separationofspheres），帕森斯论及的社会

7、子系统的分化，以及哈贝马斯所论及的商谈与沟通形式的多元性。当今我们正处于一个管制国家的目标、结构及表现愈来愈被“解咒”的时代，在欧美国家，面对法律在社会中功能显著增大的“法化”现象，带来了规制的非合理性。例如在美国，“通过法律的创造和使用来改造社会”的信念，导致了法律的泛滥，乃至遭到“太多法律，太少正义”的嘲讽。而这也是图依布纳提出反思法的部分问题意识所在。正如法国社会学家布迪厄（PierreBourdieu）所说：重要的是弄清楚法律这种类似魔术般的权力的社会条件及其限制是什么。传统上往往企图将社会问题视为一个整体来规制，而反思法则认识到法律体系在社会中处于“非中心化”地位所受到的限制，并试图

8、“征募”其他的社会力量来处理社会问题。反思法主张将法律的规制由直接规制转为间接规制，通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题。而将法的功能限定于组织、程序、管理权限再分配等规制领域之内。反思法的基本策略在于：第一，提供社会导引（socialguidance）。反思法将许多沉重的社会管制负担，由法律体系转到其他社会系统上。它并不详细地规定可被接受的行为，也不提出完整的计划来追求宏大的社会目标，而是通过社会导引来建构一个自治的、自我指涉的社会子系统；第二，强调组织中的沟通。反思法无法精确地控制社会系统改革的性质及方向，因此其更侧重于建构社会体制组织结构内部的沟通渠道，强化内部的反思机制；第三

9、，外部分权（externaldecentralization）。在某些条件下，形式法和实质法可能都不适于社会的需要，为此国家将“公共任务”授权给准公共组织或私人组织，令其参与或执行决策，国家只有这些组织违反社会责任时，才在制度安排下予以介入。图依布纳认为，反思法强调“通过自我管制，来管制别人。”（21）美国学者帕盖特（Piaget）也主张“只能通过组织自己，来组织这个世界。”（22）难怪德国学者弗兰茨奥本海预言：“未来的国家将是一个自我管理的社会。”（23）晚近在美国，随着公用事业民营化浪潮的兴起以及混合行政（mixedadministration）观念的出现，公法学者开始了通过社团的自我规制

10、来实现公共职能的讨论。（24）我国社会学者张静也以法团主义为理论参照，认为社会团体的自我规制可以避免国家的过分介入，借助社团的专业知识、信息、经验和判断，从而有效地执行国家政策，降低规制成本。（25）所以近年来，作为“中间协调层”的社团日益受到了社会各界包括学界的关注，（26）学界普遍认为社团有利于克服官僚化所带来的诸多弊病，并对现实中的许多问题及时予以回应。那么在此我们不妨在反思性法的理论关照之下，以长春亚泰诉中国足协为个案，来审视现代社团治理中所遭遇的问题与对策，也使得我们能对反思性法理论的实在意义有一个较为真切的感受。BHG6mm浙江社会科学2004年第1期BHDFG3mm二、长春亚泰足

11、球俱乐部诉中国足协行政诉讼案的法律思考（一）案情梗概2001年中国足球甲B联赛进行过程中，四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部队在甲B联赛最后两轮的三场比赛中，有严重违背体育公平竞争精神的情形发生（根据中国足球协会纪律委员会的陈述）。10月16日，中国足球协会纪律委员会根据事情发生的真相和在中国足球事业中造成的严重后果，研究并经中国足球协会批准后，对上述五支俱乐部队做出了处罚。中国足纪字（2001）14号处理决定中对亚泰队的处罚是：取消长春亚泰队晋级甲A的资格，取消长春亚泰队在2001年全国足球甲B联赛最后一轮与浙江绿城队比赛中上场国内球员2002年注册资格和2002年、20

12、03年的转会资格，并停止主教练2002赛季一年工作。长春亚泰俱乐部于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院正式提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销“足纪字（2001）14号处理决定”，取消对长春亚泰足球俱乐部、球队及其教练员和球员的处罚，恢复长春亚泰足球俱乐部的甲A资格，恢复主教练及受到处罚球员的工作和参赛权利，恢复长春亚泰足球俱乐部及其球队应该享有的其他合法权利，并要求中国足协行政赔偿给该俱乐部造成的经济损失人民币300万元。北京第二中级人民法院经过立案审查，作出不予受理的裁定。（二）对此案的分析2002年1月20日，中国法学会行政法学研究会、中华全国律师协行政法专业委员会、中国政法大学诉

13、讼法研究中心，联合举办了“行业协会管理权之司法审查研讨会亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析”。（27）会上，就中国足协的性质问题，不少学者认为中国足协作为单项体育竞赛管理协会，其管理权是体育法授予的，应将其视为“法律法规授权的组织”；对于中国足协对亚泰俱乐部的处理，包括不能升入甲A、取消注册资格，大多学者认为足协实际上行使的是一种行政处罚权，这种处罚属于公权力的行使，认为这种处罚行为就是公权力的行为；对于是否该接受司法审查，大多数学者认为，无论足协是“法律法规授权的组织”，还是接照章程进行自律性管理的组织，都不能排除司法管辖。法律调整的范围是无所不在的，把行业协会排除在司法管辖之外，是历史

14、的倒退。从学者们的观点来看，基本上都主张人民法院应依法受理长春亚泰对中国足协提起的行政诉讼。但笔者认为上述学者的观点有待商榷，为此笔者将从以下三点展开立论：1.如何从法律上把握中国足协的性质在德国法中，将社团分为公法人与私法人，两者的重要区别在于私法人是私法自治的产物，而公法人则是基于行政目的直接由国家创设，它不仅要有法律上的权利能力，而且还应由法律规定其法律地位、组织形态、职责权限。两者的运营程序和救济机制都不尽相同。（28）而笔者以为，中国足协作为全国足球专项体育社会团体，其会员由会员协会、会员俱乐部以及个人会员组成。（29）其并无公权力规制职能，因此是依照章程进行自律性管理的组织，而非法

15、律法规授权的组织。进一步地，判断足协对亚泰俱乐部处罚行为是否可诉，并不是由足协的主体性质决定的，而是由足协行使该行为的权力性质决定的。因此应能动地全面地把握中国足协及其行为的性质，不能抽象地推断出其是或不是行政主体，然后再从静态意义上推断其是否接受司法审查。（30）2.中国足协对亚泰俱乐部处罚的性质应该看到，尽管行政处罚法第八条规定了行政处罚的种类。但并不能将社会生活中的所有制裁措施都视为处罚行为，视为公权力的运作。例如村规民约中设定的“处罚”是何性质？（31）高校中学生因为作弊行为而被学校处以退学的处罚，乃至因为学校图书馆借书超期而作出的罚款、因为校园里某一路段骑车带人而作的罚款、因为宿舍内

16、使用热得快等电器而处以没收等，这类行为的性质为何，可否提起行政诉讼，都是弥足复杂的问题。笔者认为，社团最重要的权力之一，就在于其自治章程制定权，在法律赋予社团制定自治章程的同时，也授予了其在一定范围内设定惩戒的权力，在反思法理论的关照下，不应对社团的惩戒权力妄加指责，而更多的关注则应集中于其内部程序和救济机制的完善，并关注社团自治章程的外在界限，关注其章程是否违反宪法、法律，惩戒是否侵害了成员的宪法基本权利。3.司法对足坛的介入有学者主张“法律调整的范围应该是无所不在的”。但是按照前述卢曼的社会系统理论，法律作为社会的一个子系统，并无法处理社会生活中的所有问题。而图依布纳也意识到了在福利法治国之下过度法律规制所带来的危机。反思法提供社会指引，强调社会中的“反思机制”，不过分崇尚法律直接介入社会组织行为的策略，其目的在于建构一个自治的、自我指引的次级系统，例如像足协这样的社会次级系统，鼓励其在专业领域内进行自我管制，实现自治，最终达到分担社会管制负担的目的。正如我国学者邓正来先生指出的，从市民社会构建的角度，国家必须尊重市民社会的独立自治特征并通过法律加以保护。一般而言，国家不干预市民社会内部各团体、组织的具体运作和活动方式。（32）同样地，法律调整的范围并不是无所不在的，司法对于足协的介入也是有限度的。