城市化进程中公益拆迁法律制度的理性思考Word文件下载.docx

1、公益拆迁，是指拆迁人出于公共目的，为满足公共利益需要，在政府许可后依照法律规定的权限和程序，强制拆除建设用地范围内的房屋及其附属物，并对该范围内的居民或者单位进行合理补偿或安置，以取得该建设用地使用权的行为，具有公共目的性、强制性、补偿性、房地产权属转移性等特征。由于公益拆迁具有强制性，不需要被拆迁人同意就能够进行，直接涉及到公权之下私人财产所有权的保护。因此，基于保护人民基本权利、制约国家权力的思想，国家权力对财产权的限制应受到一定的制约，而制约的标准就是公共利益。因此，公共利益的界定问题，对公益拆迁相关理论和制度的建立至关重要。1、概括式规定。即仅原则性规定限于公共利益的目的方可征收、征用

2、土地或公民的私有财产，但对哪些事项属于公共利益范围没有明确规定。这类国家包括美国、加拿大、英国、法国、德国等。这些国家一般通过两种方式界定公共利益：（1）由法院通过判例对公共利益进行诠释。例如美国出于公共利益目的的使用通常被称为“公共使用”，是与“私人使用”相对应的一个概念。关于什么是公共使用和什么是私人使用美国法院通常会运用四个要件来区别：第一，该目的影响的是与个人相对应的共同体；第二，法律左右在征用后的财产使用；第三，由公共组织拥有财产所有权；第四，公共获取公共占有的利益，除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制。这样，在美国的一些州，尽管私人会附带受益，但为了抗洪和水土保持而征用私人财产

3、属于公共使用，而对于那些在实际上仅仅关涉私人性质利益的情形，却在公益的幌子下征用私人财产的做法，无论有无欺骗的意图都构成对所有者的欺诈。（2）由议会制定的法律直接规定，在德国的行政征用中，国家必须有“合法”的理由为公共利益才能征用人民的财产，而此公益是“唯有为了整个民族不可或缺的重要的使用”。在征用的标的利用上，必须能对社会、公众产生比先前原财产权人所使用的“更高”的公益价值的。这个“更高价值”的认定应仔细斟酌国家必须达成的任务及尊重人民基本权利的要求（尤其是财产基本权利）之后，以立法的方式来予以规定。2、列举式规定。即在与征收、征用有关的法律中详尽列出哪些事项属于出于公共利益目的方可行使征收

4、、征用权。主要包括日本、韩国、印度、波兰等。韩国土地征用法第2条明确规定，所谓公益事业，是指有关国防、军事建设事业；铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地开发事业；以及其他根据法律可以征用或使用土地的事业。3、折衷式规定。即一方面列举公共利益的范围，另一方面又对公共利益作概括性规定。我国台湾地区采取的便是此种立法模式。其土地法第208条规定： “因下列公共事业之需要，得以本法制规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：国防设备；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关

5、；教育学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”二、公益拆迁制度的依存条件1、正当的程序。“无论是公益性拆迁还是商业性拆迁，正当的法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提。”正当程序”的理念和原则最早产生于英国，在美国得到了空前的发展。在世界各国，正当的财产征用程序一般包括：（1）“公共利益”的认定程序；（2）征用实施中的程序；（3）征用救济程序；（4）听证程序。其核心是听证程序，为权利人提供申述意见的场所，对拆迁权进行制约，以减少或消除滥用裁量权的可能性。公益拆迁是政府强制购买被拆迁人的房地产，但强制性并不构成剥夺所有者（使用权人）发言权的理由。2、合理公正的补

6、偿。在西方各国，宪法对财产权保障的直接宣示性条款实际上并不重要，重要的是在国家对私人财产实施征收时，对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿。如美国宪法第五修正案规定：“非有公正补偿，不得为公共用途而征用私人财产。”征用与补偿往往是唇齿相依、不可分割的。“无补偿即无征用”。在公益拆迁中，公正的补偿正在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调解之补偿，以实现历史公平之理想，而期法律生活之安定”，“为私有财产制与公共利益之调和”。通过在公益拆迁中的公正补偿可以实现以下三个目的：第一，使被拆迁人获得相应补偿，以保障其合法的私权不受侵害；第二，使政府行使权力时平衡社会成本和收益，有助于保证拆迁行

7、为符合社会利益；第三，限制政治冲突，维持社会稳定。至于何为公正补偿，学说上主要有完全补偿说和适当补偿说两种。完全补偿说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上损失等伴随征用而产生的附带性损失。适当补偿说则认为，正当的补偿并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时社会的一般观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了。实际上，在西方国家完全补偿和适当补偿的区别是相对的，甚至在很多情况下是一致的适当、公正就意味着全额补偿，也只有全额补偿才能被认为是适当的、公正的。三、构建我国公益拆迁制度的思考（一）我国有关公益拆迁

8、的法律规定及不足我国目前立法中涉及公益征收和拆迁问题的规定主要见于宪法，物权法和城市房屋拆迁管理条例（以下简称为条例）。2004年宪法修正案第20条和第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。而条例则具体规

9、定了拆迁的程序、安置和补偿以及违反条 例的罚则。从以上的规定来看，我国目前有关公益拆迁的法律规定存在以下不足。1、“公共利益”界定不明确。宪法和物权法都规定，只有为了“公共利益”的需要，方可对私人的财产实行征收和征用。但什么是“公共利益”，物权法并未作出明确规定。这样就造成了在房屋拆迁的过程中商业拆迁和公益拆迁混淆不清，开发商往往买通政府官员，打着公共利益的需要拆迁，付出极小成本，而实质上是用于商业目的，给公民的财产造成极大损害。2、公益拆迁程序不健全，土地出让和拆迁的公示及公众参与机制欠缺，强制拆迁法定前置程序不完善。对于为公共利益而进行的公用征收性质的拆迁，显然拆迁主体是政府，拆迁合同属于

10、行政合同，而作为被拆迁人的公众在拆迁问题上按照我国现有的法律规定来看，几乎没有发表意见的机会，更勿论对拆迁的监督，政府一旦决定基于“公共利益”的需要收回土地，公众只能服从，导致被拆迁人权益保护的预防能力的弱化。条例第16条规定：“拆迁人与被拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。”第17条的规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”在此，政府既是拆迁规则的制定者，又是是否给予

11、房屋拆迁许可的初始界定者，同时还是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者和裁判的执行者，政府被赋予太多权利的同时，缺乏有效的监督与制约机制，拆迁行为到底是出于公共利益还是商业利益很难界定。根据“任何人不能当自己的法官”原则，行政处理在先与此显然不当，被征收主体很难保证合理的要求得以实现。同时，强制拆迁还会使司法救济失去效用，因为房屋一旦被拆除，无论争议处理的结果如何，房屋都没有恢复的可能了。3、公益拆迁补偿不合理。在我国，宪法修正案和物权法都规定了为了公共利益的需要可以对私有财产进行征收并给予补偿，但都只是简单规定要补偿，而对补偿本身没有一个明确的界定，条例的规定也存在明显缺陷。（1）补偿的原则不清

12、。无论是宪法、物权法还是拆迁条例都未确立一个普遍适用的补偿原则是适当补偿还是完全补偿，这不能不说是一个重大缺憾。这样，在具体的补偿问题上，各地的执行标准不一，随意性过大，非常不利于对个人权利的保障。（2）补偿范围偏小。政府在征收私有财产收回土地使用权时，应对土地使用权人给予补偿，但是现有的制度却并未规定对土地使用权给予补偿，并规定由拆迁人给予补偿安置，无形中政府将安置补偿的责任转嫁给了拆迁人，而在国家强制拆迁的坚强后盾下，要求拆迁人完全公平、合理地补偿被拆迁人是十分困难的，这导致了土地使用权补偿与房屋的补偿界定不明确，直接损害了被拆迁人的应得利益。同时，被拆迁人在失去原有房屋后，其熟悉的居住环

13、境、方便的生活条件和工作条件可能不复存在。为此，被拆迁人将不得不寻找新的工作，增加就业成本和生活成本等，这些是无法从有限的房屋的补偿款中或者仅仅从简单的金钱补偿中得到弥补的。（3）补偿的标准偏低。条例第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”第25条：“实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。”立法本意在于拆迁补偿同房地产市场价格接轨，使被拆房屋体现其市场价值。而各地政府往往采取区位加房屋重置价格确定

14、补偿标准，一般以上一年度数据为基础确定，补偿标准更新慢，这就造成了在房地产价格持续上涨时，补偿费标准明显低于市场价格。另外，我国目前的房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的下级机构发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但是在人事、财务、业务等方面仍存在千丝万缕的联系，由于政府利益与拆迁人利益的暗合，政府站在拆迁人一边，评估机构也会受到影响而导致房地产价格的低估。（二）构建我国公益拆迁制度的建议1、明确公共利益的范围和界定方法。在我国制定物权法草案时，梁彗星教授曾尝试采取折衷式的立法模式界定公共利益的涵义：所谓公共利益，指公路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风

15、景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。但最终出台的物权法未采纳这一建议，没有明确公共利益的范围，目前理论界和实务界对此存在不同的观点。“公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，是一国法律规范的安全阀，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。”笔者认为公共利益的界定至少应包含以下标准：（1）公共利益应当是公共受益的，财产标的在征用后能对社会、公众产生比以前原财产权人所使用的“更高”的公益价值。（2）公共利益应使公民有充分的参与权，给予利害关系人充分的表达途径和权利，维护自

16、己的合法权益。（3）公共利益应该使权力具有制约性，达到权责统一。这样，我们可以把公共利益理解为涉及文化、医疗、环境保护、教育等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。当然，我们也应看到，在相当一部分的情况下，公共利益和私人用途很难严格地界分，如政府征用的土地是用于公共住宅计划、社区重新开发等，但这往往也伴随着实质上的私人利益、商业开发和商业投资。所以，在界定公共利益之时应注意区分主要目的和附带性后果，当城市房屋拆迁的直接目的是上述公共利益时，房屋所有权人的物权在获得公正补偿的情况下，应当将自己的权益放置于社会公共利益之下。2、健全公益拆迁程序。中国人民大学法学院王利明

17、教授在征收、征用制度与公共利益的界定一文中指出：“如果在物权法中对征收征用的条件和程序作出准确规定，就可以在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定”。笔者认为当前我国公益拆迁程序的构建可以分为两个阶段。（1）“公共利益”的认定阶段。第一，预先公告。在拆迁前的合理期间内公告拆迁的范围、目的及用途等，使被拆迁人充分了解相关信息。第二，召开公开的拆迁听证会，以论证拆迁行为是否符合社会“公共利益”，拆迁的房屋数量是否与政府所要实现的公共利益相符。听证会由无利害关系的第三方主持，以公正的程序赋予拆迁当事人陈述各自意见的机会，当事人在听证程序中有权利聘请律 师，通过公开辩论的方式来确认

18、“公共利益”。同时可以邀请经济、历史、规划、建筑等方面的专家参与论证，对建设的必要性进行更深层次的思考，使建设更具科学性和合理性。第三，政府部门将论证结果公布，以界定项目的“公共利益”的性质，从而决定是否发放拆迁许可证。如果决定发放拆迁许可证，被拆迁人无异议则进入下一拆迁程序，如有异议，则被拆迁人可以提起行政诉讼，提请人民法院对拆迁主管部门的拆迁许可行为的合法性进行审查。（2）实施拆迁阶段。第一，拆迁人将房屋登记结果、评估结果公示。由拆迁人、被拆迁人委托独立的房地产评估事务所对被拆迁人和被拆迁房屋进行调查、登记、评估，并将结果公示，听取有关意见。拆迁当事人对估价结果提出疑问的，估价机构应作出解

19、释，如果拆迁当事人对估价结果有异议的，可以申请复核评估或另行评估。第二，确定补偿方案并召开补偿听证会。在对评估结果拆迁当事人无异议之后，拆迁人应根据评估结果制定补偿方案，并充分听取被拆迁人及相关利益人的意见，并据此对原补偿方案作必要调整，以对被拆迁人私有财产作适度的倾斜为基本原则。如果拆迁双方当事人达不成拆迁安置补偿方案的，可以借鉴美国的做法，由拆迁当事人向法院提起诉讼，最终由法院来裁定补偿标准。如果诉讼可能影响公共利益，可由政府向法庭交出一笔相应金额的保证金后，法院签发腾房令，由拆迁人提前取得被拆迁人的财产，但具体补偿金额仍以法院最后裁判为依据。第三，实施拆迁。在拆迁人和被拆迁人达成拆迁补偿

20、安置协议，或人民法院依法作出裁定后，拆迁人将拆迁补偿款存入政府指定的拆迁专户，取得金融机构的资金证明后向主管部门申领实施拆迁许可证并进行公告。第四，拆迁人实施拆迁。3、建立公正的补偿制度。“依据城市房屋拆迁管理条例的规定，被拆迁人和拆迁人之间的地位是平等的，双方只要符合拆迁法规的规定，就可以进行，所以，拆迁人与被拆迁人之间实际上是一种平等主体之间的民事法律关系即平等民事主体之间的财产关系。”因此，我国应构建公平公正的补偿体系，以切实保证被拆迁人的合法利益。（1）补偿原则。从我国实践来看，完全补偿可能将被拆迁人的主观价值包括在内，会导致国家对实施公益拆迁行为的成本难以控制，而适当补偿则十分抽象，

21、在技术上难以界定具体范围，实施中存在很大困难。“公正的补偿原则，一方面必须考虑财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价值，也难以弥补当事人的损失。另一方面，必须考虑分配正义，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。”笔者认为，在我国可以采取折衷原则生活权补偿的原则，即如果作为被拆迁对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市价补偿，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来生活状况所必需的充分的生活补偿。同时，我国还应确立先补偿后拆迁原则。拆迁的实质是征收被拆迁人的房屋所有权与土

22、地使用权，因此“有必要借鉴相关征收理论，明确以城市房屋征收安置补偿协议或安置补偿裁决的生效时间作为征收决定的生效条件，排斥房屋拆除事实行为的生效规定。这样，不仅有利于解决上述物权变动效力在时间上的冲突，也有利于确立先安置后搬迁的征收规则，保护城市房屋被征收人的合法权益”。先补偿后拆迁不仅与世界上大多数先进国家通行的作法保持一致，还可避免地方政府在拆迁补偿资金不到位的情况下，即已将他人房产拆除的现象。补偿资金的监管在公益拆迁中也不再是一个问题。（2）补偿范围和补偿标准。笔者认为补偿应包括：被拆迁人房屋的市价（包含相应的土地使用价值）；对被拆迁人因调查、评估、搬迁造成的生活及工作干扰损失；社会公益

23、项目开展后对周边房屋的增值分享（包括被拆迁人原拥有的土地使用权的升值部分）。因为城市基础设施及其他公益项目的事实给城市房地产带来的增值效益是公众所共享的，不能仅要求被拆迁人牺牲其权利，并且有可能因为拆迁而导致生活质量下降，这不符合付出与获益的比例原则。在补偿方式上，我国目前主要采取货币补偿和产权调换两种方式。在公益拆迁中，笔者认为应充分尊重被拆迁人的选择：如果被拆迁人选择了产权置换方式，则拆迁人应在重建项目地段或其他地段现行建设还建房；如果重建项目或还建项目中还有其他购房者，应优先让被拆迁人选择房屋的结构、区位等。在安置中，拆迁人不得故意降低安置房建设质量标准，不得随意延长还迁期限，否则，应承

24、担相应的法律责任。如果被拆迁人选择货币补偿方式，在补偿标准上，则应按照国际上的通行做法以市场价格为主要依据，并考虑房屋的预期收益、实际可得利益、区位和剩余年限等来确定，以确保被拆迁人的生活状况不低于被拆迁之前的生活水平。拆迁人应按拆迁补偿协议一次补偿到位，不得随意克扣或拖欠。不管被拆迁人选择何种补偿方式，都必须在与拆迁人达成安置补偿协议后，被拆迁人才有腾房并交出原权利凭证的义务，对于选取货币补偿方式的，应在被拆迁人腾房并交出权力凭证之前将补偿金足额发放。对兼具商业性与公益性建设项目的拆迁，笔者认为，应在不低于纯公益拆迁补偿标准的基础上，允许拆迁人与被拆迁人通过协商取得一致。如果最终不能取得一致

25、，也应适当考虑该类拆迁所兼具的商业性在整个建设项目中所占的比例，在补偿标准上有别于纯公益拆迁。（3）拆迁评估。我国拆迁条例规定补偿金由评估机构评估，拆迁评估对确定公正的房屋拆迁补偿金额有十分重要的作用。为保证评估的独立性，我国可借鉴德国的做法，设立独立的估价委员会，使评估机构彻底与政府及其职能部门脱钩，成为真正独立的企业法人，并通过加强房地产评估行业自律管理，建立健全各项内部规章制度，完善自我约束机制。政府则通过制定相应的法律法规建立评估机构和从业人员市场准入和退出机制，实现对行业的间接管理而不是直接参与行业管理，以保证拆迁评估机构能够实现在人、财、物和法律责任的独立，运用科学的方法做出公正的评估。4、完善权利救济制度。被拆迁人相对处于弱势地位，所以采取有效方式结成社团，增强群体力量，加大公众参与的力度是维护被拆迁人权利的重要途径。被拆迁人可以借鉴西方的经验，成立业主委员会等社团组织，通过听证、谈判、协商、诉讼等各种正当方式与政府、拆迁人平等对话，切实维护自身合法权益。如在拆迁中被拆迁人与拆迁人产生纠纷，则应确立人民法院在处理纠纷中的最终裁判权，可由人民法院设立专门的拆迁裁判法庭，归口受理拆迁纠纷，凡涉及公共利益的确认、拆迁补偿金额的确定以及强制拆迁措施的使用的，都应经拆迁裁判庭裁判或签发执行令。责任编校：瑞生