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1、度中国反垄断报告 经营者集中篇2013年度中国反垄断报告经营者集中篇1发文日期作者魏士廪2作者单位北京律协竞争与反垄断专业委员会，大成律师事务所一、经营者集中制度建设与申报审查工作的改进（一）规章制度建设反垄断法实施之后至2013年，商务部制定并通过了一系列规定和办法。商务部根据国务院通过的关于经营者集中申报标准的规定会同中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会制定了金融业经营者集中申报营业额计算办法，随后，为规范集中申报审查标准，商务部制定并通过了经营者集中申报办法和经营者集中审查办法以及其配套的规定和指导意见，即关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定、关于评估经营者集中竞争影响

2、的暂行规定、关于经营者集中申报的指导意见和关于经营者集中申报文件资料的指导意见。为规范达到申报标准但未依法申报经营者集中的调查处理，商务部制定并通过了未依法申报经营者集中调查处理暂行办法。进入2013年后，为提高集中申报审查的效率、增加政府工作透明度和明确集中简易案件的适用标准，2013年4月3日，商务部在其官网公布了关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定（征求意见稿）（下称“简易案件规定”），公开向社会征求意见。2013年12月11日，商务部新闻办发布的新闻表明，2013年12月9日，商务部部长高虎城主持召开的第10 次部务会议，审议并原则通过了经营者集中简易案件适用标准的暂行规定，但尚未

3、向社会公布该规定的正式版本3。该简易案件规定（征求意见稿）仅有短短七条内容，核心条款仅有3条，即第二条、第三条和第四条。第二条和第三条从正反两方面规定了适用简易案件的正向条件和排除性条件，主要考虑因素为市场份额、经济活动区域、相互控制关系、相关市场界定的难以程度、集中对国民经济发展、市场进入、技术进步、消费者以及其他经营者的影响程度等。第四条规定了撤销简易案件认定的三种情形。该三种情形主要来自三个方面，其一是申报人对提交材料、信息是否具有虚假情况、误导性或隐瞒重要情况；其二是来自第三方提供的能够证明集中排除、限制竞争的证据；其三是来自商务部对集中交易情况以及竞争情况的掌握。该三条核心条款基本涵

4、盖了简易案件实质性认定条件的核心内容，但对申报人来讲，简易案件的标准仍具有较大不确定性和缺少可操作性，尤其是涉及市场份额的标准时，其前提条件就是首先界定相关市场，那么在适用该标准时需要先行审查相关市场的界定，这就意味着要设定审核相关市场界定的程序及时限以及需要提交的相关资料要求，这样才能使简易案件更具有可操作性。就实体标准来讲，关于“不在中国境内从事经济活动”也需要较为细化的判断标准，例如，是指生产、销售、广告宣传，还是都包括？对于新设的合营企业来讲，是仅靠商业计划书判断，还是需要参与者向商务部做出承诺？承诺的期限是多长？如果申报人利用商业计划或承诺规避冗长的集中审查而获得视为简易案件审查，如

5、何应对？是否需要重新申报或进行处罚？就程序衔接方面，缺少简易案件与非简易案件适用的程序及衔接方面的内容，例如，简易案件在认定的程序和审查的时间限制方面是否应当有明确规定、简易案件的撤销程序如何启动？如果简易案件被撤销，是否给予简要的救济程序以避免权力被滥用，程序方面如何与非简易案件衔接，审查时限如何计算等。在审查简易案件时，是否也需要申报人提交与非简易案件同样的文件？在审查简易案件程序上，审查人员是否还需要向非简易案件一样向相关政府部门、协会、具有竞争关系的经营者、上下游经营者等进行询问和调查？本报告建议对上述内容均进行细化规定，以使简易案件审查具有较强的可操作性。也许，该简易案件规定（征求意

6、见稿）仅就简易案件的实体性内容进行了规定，在此不包含程序性内容。不知道已经原则性通过但尚未公布的简易案件规定在广泛征求了公众意见后与征求意见稿是否具有很大变化，是否包含了程序性内容，如果不包括程序性内容，本报告建议应另行制定简易案件的程序性规定。（二）申报审查工作的改进反垄断法实施后，商务部为规范集中申报的审查工作，2009年1月5日发布施行了经营者集中申报表。为进一步规范经营者集中反垄断审查工作，提高经营者集中申报和审查效率和透明度，方便经营者申报，2012年6月6日，商务部修订并发布了经营者集中反垄断审查申报表（以下简称“申报表”）及其填表说明。申报表于2012年7月7日起正式施行。201

7、3年10月21日，商务部发布了于2013年10月28日起启用经营者集中反垄断审查申报表软件客户端的通知。在通知附件中提供了可以下载的“经营者集中反垄断审查申报表安装包”，其中包含文件有：1、反垄断经营者集中申报表安装包；2、安装说明；3、反垄断经营者集中申报表小软件使用说明。商务部启用客户端软件实施经营者集中反垄断审查在线申报是实施电子政务、提高申报审查效率的重要步骤，但从初步实施的情况来看，还存在一系列问题。首先，该客户端软件初次登录与软件使用说明以及软件提示本身并不一致，例如，说明和提示中均告知输入“用户名”和初始秘密进行登录，但用户名一栏根本就无法输入“用户名”，拨打说明中预留的咨询电话

8、后才知道不需要输入用户名，直接输入初始秘密即可以进入。但如果不打电话咨询，会让初次使用的人比较困惑，这点小问题其实只需要修改一下软件使用说明即可。其次，软件登录后进入“填表说明”，填报说明弹出框做得很大，并且终端使用者很难将其缩小，选择“已阅”后，很难显示出“确定”按钮，需要把“任务栏”隐藏后，才能看到“确定”按钮。其改进办法是把弹出框做得稍微小一点即可解决，另外，也没必要每次登录都提示填表说明。再次，通过客户端软件提交申报表后一旦涉及修改或增加新的材料需要生成另一种新版本，并且需要对新版本导出后制作成光盘再次提交给商务部。这种设计对申报人来讲较为麻烦，必须在填报前非常清楚并且应谨慎填写每一处

9、信息，申报表生成后，一旦涉及修改或增加新的填报材料，将不得不再生成一个新的版本进行再次提交。最后，也许商务部目前的要求仅是电子政务初级阶段的过渡性问题，既然实施在线申报，提高申报与审查的效率，最终应实现完全电子化和网络化政务，而不必让申报人承担双倍的负担，既提供纸质申报材料和光盘，又要进行在线申报，还每次都提交包含某些重复内容的版本。本报告对商务部积极主动探索和改进工作流程、工作方法及提升工作技巧给予充分肯定，希望商务部在新的一年中继续保持积极主动的工作精神，不断改进工作方法，提高工作效率，提升执政为民的良好政府形象。二、反垄断申报审查情况（一）无条件批准案件情况2012年11月15日，为加强

10、政务公开，根据中华人民共和国信息公开条例有关规定，商务部反垄断局除继续依法公布禁止集中和附加限制性条件案件信息外，开始向社会公布无条件批准案件相关信息, 公开内容包括案件名称、参与集中的经营者和结案时间，并且，今后将按季度汇总公开无条件批准案件相关信息。自2008年8月反垄断法实施以来截至2012年9月30日无条件批准的458件经营者集中案件。2013年1月6日公布了2012年第四季度无条件批准的59件案例。自反垄断法实施以来至2012年底，无条件批准的经营者集中案件合计为517件。2013年第一季度，商务部反垄断局无条件批准经营者集中案件共45起，第二季度共56起，第三季度共54起，第四季度

11、共56起。2013年全年无条件批准的经营者集中案件共211件，相当于2008-2012年前四年多批准案件总和的41%。自反垄断法实施以来至2013年底，无条件批准的经营者集中案件合计已达728件。2013年无条件批准的集中案件涵盖了石油、太阳能、机床、机械、航空航天、能源、食品、水务、汽车、电器、医药等众多行业。由于商务部仅公布了案件名称、集中参与者和结案时间，本报告无法详细统计集中涉及的相关市场、每个案件审查所用的总体时间及批准通过的阶段等。本报告建议商务部进一步公开无条件批准案件的相关市场、申报时间、审结阶段和批准通过的主要理由，以便于相关公众的了解和监督。（二）附条件批准案件及监督执行情

12、况2013年之前附条件通过的案件共16件，其中2008年1件、2009年4件、2010年1件、2011年4件、2012年6件。涉及的商品领域主要有啤酒、果汁饮料、甲基丙烯酸甲酯(MMA)、汽车及零配件、药品及动物保健品、锂电池及镍电池、眼科抗炎/抗感染化合物、隐形眼镜护理产品、氯化钾、自动络筒机电子清纱器、水煤浆气化技术许可市场、硬盘市场、氰乙酸乙酯、氰基丙烯酸酯单体和氰基丙烯酸酯粘合剂、移动智能终端和移动智能终端操作系统、飞机电源系统、飞机照明系统、飞行控制作动系统和飞机发动机控制系统、B2C网上零售市场和可信执行环境（Trusted Execution Environment，简称TEE）

13、等。自反垄断法实施以来至2013年底，附条件批准的案件共20件，其中，2013年附条件批准的案件共有4件，分别为：1、2013年4月16日，2013年第20号关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定。2、2013年4月23日，2013年第22号关于附加限制性条件批准丸红公司收购高鸿公司100%股权经营者集中反垄断审查决定。3、2013年8月13日，2013年第58号关于附加限制性条件批准美国百特国际有限公司收购瑞典金宝公司经营者集中反垄断审查决定。4、2013年8月27日，2013年第61号关于附加限制性条件批准联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司

14、经营者集中反垄断审查决定。上述2013年附条件批准案件主要涉及铜精矿、锌精矿和铅精矿市场、中国大豆、玉米、豆粕以及干粗酒糟的进口市场、CRRT监测仪、CRRT透析器和CRRT血路管三种商品市场和血液透析系列商品中的血透透析器市场和液晶电视主控芯片市场。从行业的角度来看，重要能源市场、重要农业产品进口市场、高端医疗器械和高新技术含量较高的行业产品或服务市场集中度较高，容易产生排除、限制竞争情况，被附件条件的可能性相对较高。从审查的时间来看，2013年附条件批准的四个案件，其耗时均远远超过了以往审查的案件。其中，三个案件在第一轮申报中无法有效解决商务部关于排除、限制竞争问题的担忧，申报人不得不撤回

15、第一轮申报，重新提交申报材料，开始第二轮申报。第二轮申报有两个案件进入了延长进一步审查的阶段，一个案件进入了进一步审查阶段。进入第二轮申报延长进一步审查阶段的两个案件从申报材料到作出最终审查决定前后耗时均超过了一年，进入第二轮进一步审查阶段的一个案件从申报材料到作出最终审查决定前后耗时也长达10个多月。没有进入第二轮的另一个案件，在第一轮申报中从申报材料到作出最终审查决定也前后耗时八个多月。在笔者看来，耗时较长一般与（1）案件本身复杂情况、（2）申报义务人材料准备情况、（3）商务部对案件的调查和审查效率以及（4）申报义务人提交解决方案的适宜性及与商务部解决问题商谈情况等四种情况有较为密切的关系

16、。一般情况下，申报义务人对（1）、（2）和（4）具有一定程度的可控性，如申报义务人想缩短申报审查的时间，一定应在这三个方面下功夫，做好充分准备，便能节省大量的时间。例如，尽力优化设计集中方案，尽可能避免引起商务部对反竞争问题的担忧，提前做好解决反竞争问题的预案，在商务部提出反竞争问题时，能及时尽力配合并较快拿出对应的解决方案；认真全面准备申报材料和申报书，避免因材料提交不全而耽误时间。我们注意到，2013年这四个案件，有的案件仅在提交材料到材料提交完备这一小阶段就花去了三个多月的时间，正常情况下，如果申报义务人准备充分，工作团队协调良好，这个小阶段不应超过30天，最优的情况是不需要提交补充材料

17、，这个时间可以缩短为零。商务部调查和审查的效率非申报人所能控制，主要取决于商务部对集中案件复杂情况的判断，征求有关政府部门、行业协会、同业竞争者和下游企业的意见，向相关方发放调查问卷和召开座谈会等为一般性案件流程。有些案件则需要委托地方商务主管部门进行实地调查、委托第三方机构进行定量分析或对竞争性问题进行评估等。这些程序会使案件调查审核时间相应延长。从相关市场及竞争性分析来看，与之前的案例相比，竞争性分析开始有了一定深度，更具有针对性，逻辑性也相对较强，开始逐渐引用集中度和市场份额相关分析数据，但客观数据仍然较少，仍缺乏数据来源的权威性说明，整个审查决定披露的相关市场及竞争度分析依据信息仍然较

18、少，削弱了审查决定的说服力。从所附条件情况来看，只要申报人配合解决反竞争问题，商务部就尽可能不倾向于禁止某项集中，为有效解决反竞争问题，针对复杂疑难案件推出了更为严格“预防反竞争问题组合拳”，例如，这方面表现最明显的就是联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司经营者集中反垄断审查决定，该决定可谓附加了较为严格的“组合拳”。首先，要求保持晨星台湾作为独立竞争者的法人地位，液晶电视主控芯片及其他业务由其既存子公司晨星台湾拥有和运营，并且，该限制有效期为三年；其次，限制联发科技行使股东权利，除取得晨星台湾的分红、上市公司合并财报信息以及有条件委任董事外，暂不行使其他股东权利；再次，禁止联发科技

19、与晨星台湾的业务合作，要求双方应制订保障措施，防止信息交换并保障晨星台湾高管和员工的独立性。同时，双方应以可核查的方式，保持交易前双方在LCD电视芯片产品供应、售后服务及在原始程序代码开放等方面的一贯做法，确保交易后的市场竞争不因此项经营者集中受到不利影响；还有，要求联发科技和晨星台湾在LCD电视芯片市场并购其他竞争者应事先向商务部申报，未经批准不得实施；最后，对上述限制条件规定了较长时间的三年有效期，并且，每三个月向商务部汇报一次履行义务进展情况，并要求联发科技和开曼晨星制订履行上述义务的详细方案提交商务部审查，并在公告之日起三个月内取得商务部批准。商务部批准详细方案后，本项交易才能进行交割

20、。每个附条件批准的案件都需要监督执行，但每个案件的监督执行情况如何，商务部并没有公布，尤其是涉及行为性限制措施时监督是一个较大的问题，尽管每个案件都有监督受托人，但监督受托人毕竟取费于被监督人，对于公众来讲，其能否有效完成监督任务，可能多数还持有怀疑的态度。因此，本报告建议，每个附条件案件的监督期届满后，应当要求监督受托人向社会公布监督执行的情况，涉及商业秘密的可以采取相应的措施，但仍应公布不涉密的内容。这样不仅能够加强有效监督，还能增强公众对监督受托人制度有效性的信任度以及提高商务部政府执法的权威。从商务部执法的角度来讲，监督受托人制度自2010年7月5日公布实施以来已经三年多，该项制度的效

21、果如何，所附条件是否在监督受托人制度下是否全面得到了落实？商务部应当就该制度的执行和落实情况出具专项调研或评估报告，并向社会公布，以增加集中审查机构执法的公信力和公众对该监督受托人制度的信任度。（三）禁止通过案件情况自反垄断法实施以来至2013年底，禁止通过的案件仅有可口可乐收购汇源果汁一件。但值得注意的是，2013年四个附条件案件有三个案件在第一轮审查最后期限快届满时仍然没有解除商务部对反竞争问题的担忧，申报人不得不撤回申报，重新申报，才得以在第二轮申报中被附条件通过。试想，如果这个三个案件，在第一轮到期后没有撤回申报，也许案件的审批结果就是禁止此项经营者集中。2013年这三个通过两轮申报才

22、附条件批准的案件说明，如果申报人愿意配合解决排除、限制竞争的相关救济问题，商务部并不倾向于禁止某一集中案件，另一个侧面也反应出商务部在审查较复杂的集中案件中的职业坚守和敬业精神，哪怕是进行第二轮申报审查，也必须解决集中案件中的排除、限制竞争问题。当然，对申报人来讲，除了结果之外，审查的效率也是非常重要的，由于审查案件的效率既与政府人员的工作效率有关，也与申报人的准备与配合程度有关，该两件集中案件的审查情况表明，政府应进一步提高工作效率，申报人应在优化集中方案及相关救济方案上多下功夫以提高配合集中审查的效率。（四）涉及国家安全审查的集中案件中华人民共和国反垄断法第三十一条规定：“对外资并购境内企

23、业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。2011年2月3日，国务院办公厅发布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发20116号），随后，商务部发布了商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定（公告2011年第8号），2011年8月25日，发布了商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定（公告2011年第53号）。根据上述规定，国家安全审查实行部际联席会议工作机制，由国家发改委和商务部牵头会同相关部门开展安全审查工作。到目前为止，没有任何一个部门公布，经营者集中申

24、报审查中到底有多少案件启动了国家安全审查，又有多少案件因为国家安全审查没有通过而不得不终止申报或不得不自行撤回申报。根据WTO于2012年5月8日出具的贸易政策审议报告-中国第三部分第272条披露，截至到2011年3月5日，已经启动了三个国家安全审查案件。据我们参加的反垄断研讨会上了解，到目前启动的国家安全审查案件估计可能不低于10件，具体数据需要相关部门公开相关简要信息予以核实。本报告建议发改委或商务部公开国家安全审查案件最基本的信息，包括案件数量、名称、审核结果和审核及结案时间。三、行政复议和行政诉讼情况到目前为止，从商务部和媒体公开的信息来看，无条件批准的728件、附条件批准的20件和1

25、件被禁止的集中案件中，没有一例提起行政复议和行政诉讼。尽管中华人民共和国反垄断法第五十三条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”，但为何到目前为止没有发生一起行政复议和行政诉讼案件？我们认为，主要有以下原因：其一，现行附条件审批的操作程序使得申报人无法对附条件批准决定提出行政复议。当集中案件引起商务部对反竞争问题担忧时，一般要求企业自行提出消除排除、限制竞争不利影响的救济解决方案，比如，剥离资产、剥离业务、限制表决权或禁止沟通竞争信息等。在企业自行提出上述解决方案能够消除商务部相关担忧时，商务

26、部便视为申报人向商务部作出的自我承诺条件写入附条件通过的决定中，这样便导致所有的附条件批准案件不可能提出行政复议，即使提起，也无望改变结果，因为这些条件都是申报人以自我承诺的形式提出的，即使申报人心中有苦水，如果想让集中通过，从对申报人有利的角度来看，申报人也只能忍一忍咽进肚里了。2013年的三件两轮申报案件便能清楚地说明其中的问题，除非申报人愿意面对被禁止的决定；其二，企业作为竞争市场中的主体非常明白“趋利避害”是其做出某一决定或行为的基本原则，企业更清楚哪些行为对自己更有利，在能够哪怕是“委屈一点”附条件通过集中审批的情况下，也比被商务部决定禁止集中要好得多。一旦出现被禁止，这意味着集中参

27、与方不可能在短期内进行重新申报，更不可能实施集中。如果对禁止决定提出行政复议或进入行政诉讼，除了漫长的诉讼可能使集中项目的良好商机丧失殆尽外，具有很大自由裁量权的集中案件也增大了原告胜诉的难度，况且，企业还可能有后期经营监督等方面的顾虑。所以，到目前为止，仅有可口可乐收购汇源果汁一案在当时沸沸扬扬的背景下被禁止，尚未出现第二件，即使2013年有三件集中案件申报了两轮也没有出现被禁止的情况，连被禁止的新案件都没有，更不可能出现行政复议或行政诉讼了。四、未申报案件的监督与调查商务部未依法申报经营者集中调查处理暂行办法（以下简称办法）已于2011年12月30日公布（商务部2011年第6号部长令），于

28、2012年2月1日起实施，该办法规定发生在中国境外的经营者集中同样适用本办法。该办法明确了未依法申报的三个要素，即是否属于经营者集中，是否达到申报标准，是否未向商务部申报并且已实施。同时，办法中也明确了申报义务人将承担未依法申报应承担的法律责任。未依法申报的法律责任为：对被调查的经营者处五十万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。根据反垄断法第44条和办法第15条规定，商务部可以将对未依法申报经营者集中的处理决定向社会公布。到目前为止，从公开的信息来看，商务部尚未公布对未依法申

29、报的经营者进行调查和处理的案件。是商务部没有进行调查和处理，还是不存在未依法申报的集中案件呢？从笔者了解的部分集中案件来看，无论是国有企业还是外资企业的集中均存在相当数量的未依法申报案件。但不知道是商务部没有收到举报信还是商务部没有依职权进行监督和调查，还是商务部进行了调查和处理，但没有公开？未依法申报的原因分析：1、反垄断法第四十八条对未依法申报行为处罚过低，最高额才五十万元，这对一个年营业额最低在四亿元以上的公司起不到威慑作用，以至于目前有部分公司进行集中时抱着侥幸心理不进行申报。2、商务部对未依法申报的行为缺乏有效的监控措施，没有进行有效的监督和调查或者没有及时公布相关处理信息，致使反垄

30、断法第四十八条一直处于“睡眠”状态。虽然商务部于2012年12月30日公布了未依法申报经营者集中调查处理暂行办法，但从公开的信息来看，到目前为止商务部尚未公开一件对未依法申报经营者集中案件调查处理的情况。这使得反垄断第48条仍然停留在纸面上，处于休眠状态。这不仅使法律丧失了应有的权威，也降低了相关执法部门威信，至少，那些未依法申报的企业并没有把该规定以及相关执法部门“当回事”。据我们了解，有个别地方商务主管部门在接受达到申报标准的企业集中申报咨询时，居然建议不申报，本来部分大型国有企业就不想申报，加之，得到政府主管部门给出的是这样的咨询结果，可见，未依法申报最根本的原因还是政府主管部门监督不到

31、位。3、申报程序耗时较长也许是部分企业不想申报的另一原因，但绝不是主要原因。主要因为该类原因未进行申报的企业多数属于在全国范围内尚不太知名，其进行的集中尚没有引起媒体的关注，虽然能引起了同行的关注，但很多此类企业尚没有这方面的法律意识，多数企业法务缺少对反垄断法的足够了解。鉴于上述原因，本报告建议如下：1、在反垄断修改时，修改第四十八条规定，建议按照上一年度销售总额的比例进行处罚，与实施垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为采取同等处罚额度对待，加大法律的威慑力。2、及时公开对未依法申报企业的处罚决定，使那些尚处于观望的企业不再抱有侥幸心理，加大执法的威慑力。3、改进和完善监控措施，改变被动的监

32、督状态，激活休眠的法律规定。现行的未依法申报经营者集中调查处理暂行办法规定没有任何新意和新的措施，只是把第四十八条“拉长”了一点。在现行的四十八条规定框架下，商务部可以多考虑能使四十八条落到实处的措施，例如，采取奖励举报制度，调动上下游经营者及同业竞争者的监督动力以及其他社会监督力量；另外，还可以采取与外部机构合作监督的机制，以解决目前监督力量不足的问题，外部机构负责提供相关未依法申报的信息和分析相关信息，为商务部监督部门提供技术及信息支持，商务部也可以将不涉及行政执法权内容的事务委托给部分律师事务所，提供前期的法律支持。4、针对部分简易案件设置审核的简易快捷途径，提高行政效率，缩短集中申报审查的时间，以满足集中对市场商机及时把握的需求。五、反垄断研讨、合作与交流2013年是反垄断法实施以来最红火的一年，有人称其为“反垄断元年”。反垄断大案纷纷登台的同时，也推动了各种类型的反垄断研讨、论坛以及中外合作与交流。就商务部而言，从其公开的信息来看，主要有反垄断宣传培训、与国外同行交流、深入地方进行专业调研。2013年商务部在杭州举办了第十七