试论我国治理虚假广告的问题与对策同名27535Word文档格式.docx

1、（三）“更正广告”形同虚设 8（四）广告审查员制度不够健全9（五）民事诉讼制度的缺陷加剧了消费者的弱势地位10（六）社会信用体系建设落后，社会监督力量薄弱 10 三、进一步治理我国虚假广告的对策建议 10（一）确立广告代言人在广告法中违法主体的法律地位，明确行政责任 10（二）制定适应形势要求的罚款计算依据，完善强制措施，提高市场准入门槛， 增加违法成本 11（三）完善更正广告制度12（四）建立健全广告审查员制度12（五）完善民事诉讼制度，增强消费者维权能力 13（六）构建社会信用体系，加强社会监督，提高行业自律意识 13结语 14参考文献 15 广告是商品经济的产物，在我们今天的生活中广告无

2、孔不入，它借各种形式的媒体铺天盖地的向消费者袭来。企业主深谙广告的重要意义,对此不惜血本,费尽心机，于是我们看到的广告质量良莠不齐,对于广告的真假如雾里看花。大量的虚假广告使消费者失去了鉴别能力,人身财产权利受到严重侵害。同时，虚假广告的受害者不仅仅是消费者,还包括其他同业企业,破坏了市场经济体制下的公平竞争和市场秩序。近年来,虚假广告日益盛行,充斥在各种媒体中，作为弱势群体的消费者深受其害,人身和财产都受到了极大损害，投诉案件不断增加。以 2009 年工商闵行分局所受理的申投诉案件统计情况来看，涉及电视直销纠纷的有 52 件，占到整个申诉总量的 12.7。2009 年度，工商闵行分局受理涉及

3、虚假广告的举报61 件，占全年受理举报数的 2.2%。我国立法机关也陆续制定了一系列规制广告的法律法规,然而从实际的操作以及社会反应来看，效果并不好，虚假广告有增无减，甚至有些虚假广告的广告都已经做到了中央一级的媒体上，造成了极坏的影响。这些现象使我们不得不深思。本文拟就治理虚假广告的问题与对策作一粗浅的探讨。一、当前虚假广告的主要表现及其危害（一）现在虚假广告的主要表现 虚假广告是我国目前出现频次最高和违法程度最严重的广告违法案件，它在我们的日常生活中主要表现在以下几方面： 1.夸大失实的广告宣传：一般是经营者对自己所生产销售产品的质量、原材料、制造工艺或者对其所提供的服务、价格等进行夸大，

4、作出与事实不相符的宣传。此类广告宣传常见于我们的保健品广告中，如号称自己的产品“纯天然提取”、“纳米技术浓缩”、“FDA 批准”、“世界顶级实验室著名科学家医师合作的结晶”、“祖传密方与欧美高科技的完美结合”、“最新科技成果”、“医学重大突破”、“高血压从此可以摆脱降压药”等。这些打着“科学”旗号绝对化的文字，这种夸张的有似神话的广告语，对目前讲究生活质量的消费者特别是一些老年消费者有巨大的诱惑性。 2.语言模糊，令人误解的广告：此类所宣传的产品或服务本身可能是真实的，产品的性能质量也无问题，但是广告中往往刻意取巧，使用模棱两可、含糊不清的语言、文字、图像，使消费者产生误解。此类广告最常见的就

5、是目前我们的房地产广告和汽车销售广告，如房地产广告宣传的“距离轨道交通十分钟路程”；汽车销售广告中的汽车油耗等，这些广告所宣传的内容是真实的，但这些数据的得出完全是在纯理论的条件下获得，在我们实际的生活条件下是不可能得到上述数据的。 3.内容虚假的广告：此类广告所宣传的信息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假。在我们的生活中最常见的就是山寨手机的广告，在我们的某些网站上，我们经常可以显示着“IPHONE”的手机图片，旁边文字标注着“苹果 3GS，惊爆价：799 元”，点击进去以后才发现原来是个山寨手机，撇开其他违法行为不算，但就着广告内容的表述，就是一个完完全全的内容虚假的广告，希望通过消费者的

6、错误联想，引诱消费者上当购买。 4.隐形的虚假广告：此类虚假广告常见于我们现在商业电影中的植入式广告，这些广告所宣传的产品在虚构电视情节中往往被夸大其功能或者服务的效果，引诱消费者上当。 5.名人代言的虚假广告：此类广告是企业利用在公众心目中知名度较高的影视明星、体育明星、歌星、笑星等名人所做的虚假广告，这些企业利用明星特有的社会地位，来影响消费者的消费心理。如刘嘉玲代言 SK-、郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶、张铁林代言 “参龟固本酒”等。（二）虚假广告对市场秩序和公序良俗的危害性 虚假广告的低成本和高利润是真实广告所不及的，因此，它成为许多不法分子用来牟取暴利的工具，由于其面向的对象广、传播

7、速度快、社会影响力大，其危害性无疑也是相当大的，对公平竞争的市场秩序和社会的公序良俗造成了巨大的冲击。从公平竞争的市场秩序来看，虚假广告有以下三点危害： 1虚假广告是公平竞争的重大障碍。在一定时期、一定地区内，市场的需求量是一定的，广告欺诈行为使消费者或其它经营者上当受骗，使虚假广告的违法主体从中牟取了额外利益, 相对与其有竞争关系的诚实经营者的获利就会减少，从而损害了其他经营者的合法权益。因此它的存在影响竞争机制作用的有效发挥, 扰乱正常的市场交易秩序, 从而阻碍市场经济的健康发展。 2虚假广告使得假冒伪劣商品大行其道，给消费者的人身和财产带来了极大的损害，使消费者对市场主体不信任，互相提高

8、了防范措施，如购买商品或服务时审核标准、条件越来越谨慎、严格，增加了消费者购买商品或服务的难度，这样一方面市场主体之间的交易也变得越来越复杂，政府对市场管理的投入加大，这样势必要提高交易的成本，给社会造成极大浪费，严重阻碍了经济发展。另一方面这种逐渐蔓延开来的“畏购”心理会在很大程度上制约消费需求的扩大，影响经济的稳定增长。 3欺诈广告所宣传的往往是假冒伪劣商品，这些商品在很大程度上不能为社会所正常、有效地利用，不能实现其应有的使用价值，一方面制作、发布欺诈广告本身需要投入一定的人力、物力和财力，有的甚至花费巨大，另一方面当前虚假广告最集中、最突出的领域当属医疗广告、美容广告和减肥广告。由于一

9、些媒介广告的误导，很多消费者跟着潮流走，疯狂地减肥、美白、丰胸等，这些产品、治疗、手术往往都价格不菲，造成了盲目消费，在一定程度上造成了社会物质财富的巨大浪费。从社会的公序良俗角度来看看，虚假广告有以下三点危害：1导致社会公信力下降。公信力是广告最有价值的内在品质，也是整个营销活动在市场竞争中制胜的关键性因素。广告欺诈行为的大量存在势必会导致整个社会公信力的下降。广告则无异于一种“精神垃圾”，一些虚假电视广告语言和画面的庸俗化倾向，它所体现的商业文化会潜移默化地影响人们尤其是青少年的意识和行为，破坏了他们以往长期形成的良好成长环境、社会环境和精神环境。导致了良好的社会价值取向的迷失。同时，由于

10、广告利润对传媒的诱惑，致使“有偿新闻”屡禁不止，新闻报道中渗透性的商业传播日益普遍，大量虚假广告从广告审查中漏网，导致媒体从业人员中违反传媒纪律、职业道德甚至违法的案例时有发生。传媒一方面在新闻中极力强调公德、公平、公理；另一方面却对广告放任自流，只要不违法，来者不拒。于是，同一媒体的新闻报道与广告宣传互相矛盾，不同媒体对同一产品或企业态度迥异的情况也不鲜见，这样媒体在陷入道德争议的旋涡和公信力削减危机的同时对社会道德、社会价值取向的负面影响不可谓不大。二、我国目前治理虚假广告工作中存在的主要问题（一）虚假广告代言人在广告法中的归责缺失 在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服

11、务做广告代言，而一些明星为了经济利益在广告中不尊重事实，肆意扩大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益，例如刘嘉玲代言的SK-事件、郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件以及张铁林代言的“参龟固本酒”事件等。虽然新近出台的食品安全法在第五十五条规定了广告代言人在食品领域代言虚假广告的连带责任，但目前广告法还尚未将虚假广告的代言人纳入广告法的规制范畴。我国广告法中仅对社会团体和其他组织的责任作了规定，并没有对广告代言人的法律责任进行规定。这里首先必须明确“广告代言人”的定义，关于它的定义，有以下几种说法。有人称为“形象代言人，是指在广告中以自己的形象对企业或者产品进行

12、宣传、推荐并传播品牌信息的表演者1;有人称为“广告表演者”，是指利用媒体或其他形式，宣传或推销商品或服务的人，包括且不限于形象代言人和一般表演者2;有人称为“代言人，通常是指为产品或服务进行品牌宣传从而扩大盈利的信息传播服务的特殊人员3。 综上所述，我认为广告代言人是指在商业广告活动中，利用自己的证言、外形及一定的社会知名度和美誉度，通过各种形式的媒介，为某个企业或者其自己代言的虚假广告并不是什么大不了的事，更是称“广告不夸张就不叫广告”6。（二）虚假广告违法成本过低 纵观广告法对于虚假广告的强制措施、罚种及其罚则在执法实践中的作用，因有些规定不够明确、比较笼统而缺乏可操作性，拙显执法手段的不

13、足，不利于执法到位和维护法律的尊严。1以“广告费用”为前提来确定罚款数额的倍数幅度标准以不适应目前广告业发展的要求。以广告费作为罚款计算基数等于在说违法广告的危害性是与广告费成正比的，这是不客观的及笼统的，甚至说它是有违罪罚相当的法律原则的。以广告费用来确定广告经营者和广告发布者自然没有任何法律问题，因为他们在虚假广告中的收入仅仅是广告收入；而广告主因虚假广告而带来的收入可能是远远大于广告费用，特别是部分广告主以及其低廉的价格发布了给他带来极多交易机会的虚假广告，并进而获得巨额的利润的情况下，以“广告费用”作为罚款标准是不合适的，同时随着广告形式的千变万化、日新月异，广告费用也不再是以货币为主

14、要支付方式，而呈现出灵活多变的特点，执法部门明确界定广告费用的金额也存在着一定的困难。2.广告法中对于虚假广告缺乏相应的强制措施。目前，对已经发布了的虚假广告，广告法的“法律责任”一节中没有规定立即责令当事人停止发布（拆除）、扣押的行政强制措施。在执法实践中，执法人员为了履行行政执法职责和遵循行政执法方式、追求执法程序的合法性，往往严格依照广告法赋予的方式方法处理违法广告，以至出现违法广告一边在查处，一边继续在发布的现象。因为广告法只在“调查终结”阶段设定了责令“停止发布”的罚则。这有悖于行政处罚制止违法行为的目的，也不符合行政处罚及时有效的原则。不具有可操作性的法律规范是很难被有效实施的；很

15、难实施的法律规范是没有拘束力的。广告法的苍白软弱是我们工商部门所周知的，它的缺憾使我们处于尴尬的境地。3广告经营主体的市场准入门槛太低。行政许可法出台后，广告审批制度进行了改革，广告经营主体资格的获得变得十分简单，从事广告经营行为办理营业执照即可，不再需要办理广告经营许可证，而我们工商部门在颁照的过程中也仅仅是对经营着提供的材料进行形式审查，市场准入的门槛大大降低，许多广告经营者在被行政查处后往往关闭公司，改头换面另成立广告公司从事虚假广告活动，以此逃脱处罚和监管。（三）“更正广告”形同虚设 广告法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主

16、停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，。”广告管理条例施行细则第十七条规定：“广告客户违反条例第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，。”定明确了我们工商行政管理部门在查处虚假广告案件中采取“责令更正广告”职权。但就现实的操作来看，“责令更正广告”更多地是体现在我们行政处罚书的书面文字上，实际进行处罚的比较少，其主要原因在于：（1）更正广告的承担主体不够明确。广告法第三十七条规定了广告主是更正广告的唯一承担主体，而在广告管理条例施行细则的第十七条第三款又规定：“发布更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担”。这两

17、个不同的规定给广告者和广告经营者的推诿埋下了伏笔，也给我们工商部门带来了责任区分的困难；（2）更正广告的法律属性不够明确。行政处罚的最大属性就是制裁性，它以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是一种惩戒性的行政处理决定。而“更正广告”并没有剥夺行政相对人的实体权利，而是要求行政相对人花费一定的代价对既往的过错采取补救并公开更正的行为，“更正广告”更多意义上是一种“恢复原状”，不具有惩戒性质。法律属性的界定不清也给我们带来了执法上的模糊，从而也就产生了目前我们在行政处罚的过程中，并没有对“更正广告”作出硬性的规定；（3）法律规定的落后与模糊造成了行政执法的困难。按照广告法的规定，“更正广

18、告”的费用是等额的广告费用，更正的范围是笼统的相应范围，正如上面提到的，现在的广告费用不再是以货币为主要支付方式，在费用无法计算的情况下，“更正广告”在罚则中的体现也就形同虚设，同时“相应范围”这一笼统的规定也使我们执法机关感到制度执行的困难。（四）广告审查员制度不够健全 1995 年末开始，国家工商总局根据广告法的有关规定，经过调查研究，学习借鉴发达国家的经验，结合我国广告业的实际，建立了使广告经营单位自我约束、守法经营的广告审查员制度。但随着行政许可法的实施，广告审批制度进这些法律规行了改革，从事广告经营行为办理营业执照即可，且不再需要办理广告经营许可证广告经营许可证仅限于媒体以及事业单位

19、等），广告经营行为的门槛降低了，导致广告经营单位大量增加，而工商部门在核准营业执照时对经营范围有广告的除了发布企业名称需要广告或传媒，已没有条件，过去办理广告经营许可证时配备一定数量的符合广告审查工作要求的广告审查员已不是前提条件，导致许多广告经营单位都无广告审查员。据统计至 2006 年底，上海共有广告经营单位 15124 户，而广告审查员至今共培训 11000 多名，且根据规定审查员必须三年更新一次，其中三分之二以上未及时更新，其中许多已经退出广告行业，实际具有有效广告审查员证的广告审查员不到 5000 名，可见三分之二广告经营单位没有广告审查员。虽然广告法规定要落实审查制度，相关规章也要

20、求配备广告审查员，但广告经营单位没有相应的广告审查员，使广告审查制度的落实带来了难度，出现了新问题，有的广告经营单位未配备广告审查员，有的名义上有，但名存实亡，形同虚设，缺乏广告审查员的广告经营单位，审查制度不能很好的落实。同时，工商总局制定的广告审查员管理办法已经废除，而关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见虽然存在，但只是规定了广告经营单位对其设计、制作、代理、发布的广告进行审查，是一项基本的法定义务，也是一项法定的制度，缺乏制约处罚措施，虽然要求配备符合广告审查工作要求的广告审查人员，但企业没有配备符合广告审查工作要求的广告审查人员占了多数，没有处罚依据，导致许多违禁广告、虚假违法广告

21、大量出现。我们不否认其中一部分是广告经营单位为片面追求经济利益明知违法仍旧发布，但很大一部分是由于缺乏审查员，没有很好的落实广告审查员制度，导致出现的虚假违法广告。（五）民事诉讼制度的缺陷加剧了消费者的弱势地位 1诉讼代表人制度的缺陷使得消费者处于维权弱势地位。“我国的诉讼代表人制度通过权利登记程序将不确定的人数转化为确定人数，在法院公告期间未做登记的，不作为群体成员。”7这显然与中国的国情相违背，中国地大物博，人口众多，消费者获悉法院公告的途径有限，在我们现实的生活中我们就有深刻的体会，上海法院的公告除非是厉害关系人才会关注该案件，否则作为一个江苏的消费者是去了解这份上海法院的公告的。同时，

22、可能部分消费者是知道某广告是虚假广告，他要维护自己的权利，他会留意相关的法院公告，还有部分消费者，他是虚假广告的受害者，但他可能还没有意识到自己是个受害者，诉讼代表人制度要求通过权利登记程序才能成为群体成员，法院判决对未做登记的受害方没有直接的效力，这对于我们的消费者来说要求过高，法律的规定有失公正。 2广告法规定，虚假广告发布者和经营者对民事责任的承担上应当以过错为前提。对于过错责任的举证方却没有明确。按照谁主张，谁举证的民事诉讼规则，消费者对广告发布者和经营者的民事过错责任承担举证的义务，消费者虽然是市场的主要主体，但是也被公认为是弱势群体，消费者地位的特殊性及个体能力的有限性，决定了其往

23、往处于一个弱势的地位。试想一个八十岁的老人因受虚假广告所骗购买了号称含有某些功能的保健品，现在却要求这个老人去举证证明广告发布者和经营者是有过错的，这是无法想象的，或许这个老人连这些广告公司或者媒体的大门都无法进入。因而如果要求消费者对虚假广告发布者或经营者的过错行为进行举证，这对消费者来说显然是很不利的。（六）社会信用体系建设落后，社会监督力量薄弱 虚假广告泛滥表面上是少数人无视法律，以欺诈方式牟利，广告领域管理有待加强，实际上反映出的深层问题是经济环境存在严重的信用机制缺失。信用机制的激励约束作用无从发挥，使得市场主体的信用观念日渐淡薄，从而漠视诚信，变得目光短浅、急功近利。再加上社会监督

24、力量的薄弱，行业自律意识不高，所有的这一切都为虚假广告提供了生存的温床。三、进一步治理我国虚假广告的对策建议 虚假广告严重扰乱了我国的广告市场秩序，侵害了消费者和其他经营者的合法权益，具有极大的社会危害性。因此，我们必须采取切实措施，杜绝虚假广告。 （一）确立广告代言人在广告法中违法主体的法律地位，明确行政责任将广告代言人纳入广告法中虚假广告的责任主体，借鉴广告法对“广告主、广告经营者、广告发布者”的规定，对于广告代言人从事虚假广告的，明确其行政责任，可以将“公开更正消除影响”、“没收广告代言费”、“罚款”、“取消其代言广告资格”等纳入其行政责任。“公开更正消除影响”可以最大限度地消除广告代言

25、人在公众心中产生的不良影响，督促广告代言人的言行收到公众和舆论的监督，既约束了广告代言人的代言产品的行为，又严惩虚假广告的广告主，维护消费者的合法权益。“没收广告代言费”、“罚款”、“取消其代言广告资格”通过剥夺广告代言人的违法所得来遏制他们代言虚假广告的行为，针对广告代言人的罚款，可以将其与代言虚假广告的全部经济收益相挂钩，加大经济处罚力度，使广告代言人认识到一旦代言虚假广告收到查处，不仅无利可图，还要遭受惨重的经济损失。处罚是手段而不是目的，希望通过对广告代言人的法律地位的明确来提高其自觉遵法、守法的意识。（二）制定适应形势要求的罚款计算依据，完善强制措施，提高市场准入门槛，增加违法成本

26、制定符合目前广告经营特点的罚款计算依据，对于从事虚假广告的违法主体，其罚款金额可以参照其销售该虚假广告所宣传产品的销售额或者获利情况对罚款额的上下限做简单界定，由执法者进行自由裁量。将罚款金额与其获利相对应可以更好地体现法律的公平和公正，而仅对罚款额的上下限做简单界定，比较起因执法者在行使自由裁量权过程中可能会产生的一些不当后果，难以操作的罚则给执法者造成的不便是更显而易见及显著的。同时，完善针对虚假广告的强制措施，应该在法律条文中明确对于查处过程中的涉嫌内容虚假的广告可以在案件调查过程中可以责令其暂停使用的强制措施，体现行政处罚及时有效的特点。 不符合市场准入条件的广告经营者，不准其经营广告

27、业务，在很大程度上可以避免虚假广告的产生。对于广告经营者在登记注册的过程中，工商部门应严格审查，由形式审查变为实质审查，核实其所提供的文件的真伪，如果提供的文件是虚假的，应在一定时间内限制其申请的资格。对于申请人来说，其目的是要合法地取得经营广告的资格，在申请的同时肯定会投入相应的人力、物力，如果此时发现提供的文件虚假的而剥夺其在一定时间内的申请权利，就会对他的利益形成损害，这样可以在一定程度上起到预防的作用。在广告经营者取得资格之后，主管部门对于广告经营者的监管，有年检制度以及日常监管制度。年检往往是在指定的期限内进行，经营者事先有充分的准备，因而依靠年检来发现问题往往是很困难的。而日常监管则由于其不定期性、突击性往往更能及时察觉事实真相。日常监管包括工商行政部门的主动检查和接受举报后的检查。现实中，我们工商部门由于人力资源的不足以及缺乏先进的广告检测设备，往往是被动地去查处虚假广告行为，这样就会滋生经营者的侥幸心理。 所以，在我们工商部门的日常监管过程中应当加大不定期抽查的力度，并将其作为一项制度予以确立下来，使之成为我们执法者法定的义务，只有这样才能对违法者产生震慑力，让他们不敢轻举妄动。（三）完善更正广告制度 首先，要统一目前关于