论侵权责任法的体系Word格式文档下载.docx

1、既然是独立成编，那么必须按照一定的体系才能够组织起来成为一编。如果否认了侵权责任法的体系，就否认了其独立成编的地位。第三，如果没有体系，则侵权责任法的适用将会面临极大的问题。因为法官在裁判案件时，无法根据一部杂乱无章的法律来完成寻找大前提的作业过程。 我国侵权责任法的体系，从形式上看，是由总则和分则构成的。我国的侵权责任法正是按照总分结构构建的一部法律，其总则包括普遍适用于各种侵权责任形态的一般规则，总则和分则。这两者的区别为何？通常来说，我们所说的总则部分内容的规定，应当能够普遍适用于各种具体侵权形态之中，无论具体侵权的归责原则抑或是特殊类型。我们说侵权责任法第一章到第三章的属于总则的规定，

2、是因为这些规定可以适用于分则的一些内容，至少适用于一部分内容。因为第一章到第三章的条款和规则能够适用于分则或者大部分都能够在分则中得到适用，所以这即是总则部分。从侵权责任法的条文来看，主要包括第一章“一般规定”、第二章“责任构成和责任方式”、第三章“不承担责任和减轻责任的情形”、第十二章“附则”。在总则中，核心的内容是关于过错责任的规定，因为第二章和第三章的内容大多是围绕过错责任来展开的，尤其是对于第三章而言，其主要适用于过错责任。关于数人侵权的规定，究竟属于总则还是属于分则的内容，学理上虽存在争议，但是，因为侵权责任法规定的几种形态，如狭义的共同侵权、共同危险、累积的因果关系、部分因果关系，

3、它们既可以适用于过错责任，也有适用于过错推定责任和严格责任。因此，其适用范围具有普遍性。可以认为，数人侵权仍然属于总则的内容。 所谓的分则通常是指被类型化的特殊侵权类型，分则的规定可以说都是对总则规定的具体化，侵权责任类型化其实也就是对一般规则的具体化。 我们需要强调的是，侵权责任法中总则和分则设计的“中心轴”是什么？这个中心轴就是贯彻整个法律的红线，其能够把各项制度串起来。把握法典的体系，首先需要把握法典设计的中心轴。我认为，贯彻在侵权责任法中的这个中心轴就是归责原则。我们知道在侵权法中，归责原则分为一般归责原则和特殊归责原则，所谓一般归责原则就是我们说的过错责任原则。关于过错责任原则的规定

4、通常是在侵权法总则中，而特殊归责原则，通常是严格责任（也称为无过错责任），则通常在分则中体现出来。我国侵权责任法分则主要是适用于过错责任之外的特殊归责原则的侵权责任形态，这些特殊侵权责任，与一般的侵权责任形态主要区别就表现在归责原则上的特殊性，即一般侵权责任形态主要是以过错作为主要的判断标准，而特殊的侵权责任则不以过错作为承担责任的主要判断标准。或者不以原告证明过错为依据。因此，我们可以将归责原则称为支撑侵权责任法分则的体系的中心。是贯穿于整个侵权责任法的中心轴，把握了归责原则，就可以理解整部侵权责任法。 我国侵权责任法第五章到第十一章的内容，规定了各种类型的特殊侵权形态。这些特殊侵权通常并不

5、采用过错责任作为规则原则，我们可以发现他们基本上适用严格责任或过错推定。具体来说，第5章产品责任采用严格责任，第6章机动车交通事故主要采过错推定和严格责任。第7章医疗损害责任适用过错责任和过错推定责任、第8章环境污染责任适用严格责任、第9章高度危险责任适用严格责任、第10章饲养动物损害责任适用严格责任、第11章物件损害责任适用过错推定责任，在第4章关于责任主体的特殊规定中，有关监护人的责任、用工责任适用严格责任。正是在这个基础上构建了我国整个侵权责任法的体系。通过归责原则来构建规则体系，以多元的归责原则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型，从而整合为统一的体系，这确实非常具有中国特色。为了追求体系

6、的完整性，在侵权责任法中关于特殊侵权的类型规定中，即使某一项具体规则与其类型并不完全吻合，但出于归责原则的考虑，还是将其放入某种具体侵权的类型之中。例如侵权责任法第91条关于公共场所以及路面、施工侵权责任的规定，其被置于第11章“物件损害责任”之中，显然施工侵权责任与物件损害责任在性质上是具有区别的，但是考虑到施工侵权责任也是适用过错推定原则，且在施工中也要使用大量的物件，所以与物件致人损害也是有一定的关系，因此该条即被置于此章之中。基于多元的归责原则来构建体系，这是对传统大陆法体系大多采纳一元归责模式进行的创新。它也符合现代社会中，危险状态多元化和新型侵权案件不断涌现的需要。我国侵权责任法的

7、规定，既具有较强的现实性和针对性，又具有开放性和逻辑性。因此适用过错责任的都是一般侵权，属于总则内容；凡是适用过错原则之外的特殊规则原则的，如严格责任、过错推定责任等都是分则的内容。 当然，这其中也有例外，比如第七章有关医疗侵权中就存在过错责任的规定。第五十八条规定了医疗机构的过错责任，当时采用这种归责原则也是有其缘由的。原先在人身损害赔偿司法解释中对医疗侵权适用过错推定责任，给医疗机构承担的责任过重，这样看似保护患者利益，但实际上却损害了患者的利益。因为医疗机构往往采用过度检查的方法，收集充分的证据以免除自己的责任，同时让患者承担过重的负担，造成了异常紧张的医患矛盾。为此侵权责任法特意规定缓

8、和了医方的举证责任，以平衡医患双方的利益，从而最终保护患者的利益。 总则和分则的关系如何处理？按照特别规定优先于一般规定的规则，有分则的话就优先适用分则，没有分则规定再适用总则规定。比如说，侵权责任法第38、39、40条都规定了教育机构的责任，但其中规定的是无行为能力人和限制行为能力人在学校学习生活期间遭受损害的责任承担问题，而对完全行为能力人如大学生则并无规定。如此一旦出现大学生在校学习期间受害的案件，我们就不能在分则中找到相应的规定，而只能在总则中寻找法律依据。再回到总则去查找，主要是从侵权责任法第6条第1款关于过错责任的一般规定里面来寻找法律适用的规定。这个时候，不是说法律存在漏洞，很多

9、人认为：“这是不是法律规定不完全，为什么把问题涵盖不了？我还可以提出很多问题来，所以说侵权责任法规定了适用这种情形，那么在另外一种情形下怎么适用法律规定呢？”我们说另外一种情形下要回到总则里面去，那就是要不再把它看成是特殊侵权，而要从一般侵权去寻找根据。而适用一般侵权，即第六条第一款的时候，就要注意，它的构成要件和后面的特殊侵权的构成要件是不一样的，体现的证明利益等方面都是存在区别的。这就是为什么我们要把握体系，因为当不了解体系时，你可能认为侵权法这也漏洞，那也漏洞，很多法条仅仅涵盖了这种情形，那另一种情形下怎么适用呢？回到三十七条刚才讲得问题，最高法院当时起草关于人身损害赔偿的司法解释，在这

10、里面关于违反安全保障义务的责任用了一个兜底条款，“等其他社会活动”，用了这样一个表述，我们考虑这个表述太宽泛了，几乎涵盖了所有的行为，违反安全保障义务责任也太宽泛了。于是侵权责任法把“等”字去掉了，没有兜底性规定，就是严格列举。这样他们就认为，这样的话，如果有大量其他的情形怎么办？是不是存在法律漏洞？我们说，不存在这个问题，可再回到总则中，用第六条第一款去解决这个问题。这就是为什么我们要区分一般侵权和特殊侵权，也就是说这种情况下，我们把它看作是一般侵权了，不再看作是一个特殊侵权，当然要适用一般侵权的构成要件，由当事人负担的证明义务，证明责任。 所以我再一次强调：我们的侵权法在体系建构上，首先是

11、按照归责原则构建起来的，如果我们不理解归责原则，我们根本无法把握侵权责任法的内容和体系。同样，我们在法律适用上，面对任何一个侵权案件，我们也必须从归责原则着手。即首先先判断一个案件是不是侵权，是侵权还是合同，如果我们确定这是一个侵权案件以后，下一步我们要考量的问题是什么呢？首先要考量的就是它适用的归责原则是什么。如果接下来就考虑损害结果，你从分则中找不到法律依据，那么严格说不能从行为方式上去分则中找法律依据，而应首先考虑适用什么归责原则。那么确定了适用的归责原则之后，再考虑分则之中有没有关于这种特殊侵权的规定，如果没有，我们要回到总则里面去考虑它适用的规则。因为当归责原则确定了，我们才能进一步

12、地，来分别考量这个侵权的责任构成要件，免责事由，减轻责任事由，违法的范围等等，这是第三步要考虑的问题。对此我再讲如下几点： 第一，当归责原则确定了之后，我们接着要考虑的问题就是责任构成要件的确定。责任构成要件的确定，对于一般过错侵权来说，就是我们讲的三要件或是四要件。就像刚才我们所说，回到了第六条第一款之后，就可能适用三要件或是四要件，即三要件或是四要件说。我觉得都有道理，从比较法来看，现在确实也是两种模式，德国现在还是四要件，法国是三要件，这里面就是承不承认违法性作为一个构成要件，大家回去后也可以考虑一下这个问题。我个人不认为违法性是一个构成要件的，八十年代开始我就否定侵权责任的违法性要件，

13、因为我始终认为违法性要件可以包含在“过错”里面，过错包含违法，只要有过错这个要件就可以了，不需要有违法性。我们之所以认为要有违法性，很大程度上也是受到了刑法的影响，侵权法确实与刑法很长时间交织在一起，深受刑法的影响，当然刑法也受到了侵权法的影响，但侵权法主要还是受到刑法的影响，特别是在违法性上。但侵权法的性质与刑法完全不同，它的目的主要在救济，所以说过多地强调违法性要件，就给受害人获得救济增加了困难和麻烦，因为他要面临违法性的举证问题，但是事实上在大量的案子里，他无法就违法性进行举证。就像我们所说的喝醉酒的例子，同伴已经把喝醉酒的人送到了家门口了，这时喝醉的人说：“谁让你们送了”，于是这两个人

14、就离开了，没想到他就在家门口睡着了。但是送他回来的这两个人行为有没有违法性，我们很难判断，很难确定，要受害人就这个问题来举证是很难证明的。相反，在这里我们关键是要确定他有没有过错，他是不是尽到了一个合理的谨慎的人在这种情况下应当具有的注意义务，关键是确定这个问题。 但是不管是三要件还是四要件，都是关于过错责任的一般构成要件，它不能普遍适用于严格责任和过错推定的情况。严格责任构成要件，通常，我们说，它都是法律具体、特别规定的，即使法律规定的不明确，至少它不能适用过错责任的三要件，它不能以过错作为构成要件。所以有些人把三要件或四要件看做所有侵权责任的构成要件，这个说法是错误的，不能这么来理解。为什

15、么会产生这种观点，因为在德国法的模式下可以这么说，德国法的民法典就单一的规定了过错责任，关于特殊侵权责任它是在特别法里规定的，民法典中并没有规定。所以教科书可以不讲特殊侵权形态，但是我们的侵权法非常具有中国特色。 我们在我国的侵权责任法里面，规定了多元的归责原则。当我们规定了多元的归责原则时，就不能再考虑三要件或四要件是所用侵权责任的构成要件，否则就是完全错的，严格责任和过错推定是不应适用的。在过错推定中，大家可以看到，举个例子，物件致人损害的构成要件，大家看九十一条，施工者，在造成事故责任的情况下，法律明确规定：“没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”这个责

16、任的构成要件，法律明确限定了，就是“没有设置明显标志和采取安全措施”，也就是说，必须符合这样一个特殊的法律构成要件，才应当承担责任，而且这里用的是一个“和”，有人理解是不是具备其中之一，还是两项都要具备，这个我认为是值得讨论的。我的看法，这里既然用了“和”，所以只做到一点是不够的，仅仅设置了明显标志，是不是能免责呢？也还不行，还要看是不是采取了安全措施，因为这里用的是“和”。所以在路边施工挖了一个大洞，大洞边上放了一个很大的牌子“此处危险，请勿靠近”，但人们骑车骑快了，就一下走进去了，或是小孩没注意到这个标志，就掉进去摔伤了，不能说设个提醒标志就免责，关键还要看是否采取了安全措施。这就是特殊的

17、构成要件，我们侵权法的特殊性就表现在这里。 但是，确定构成要件必须以归责原则的确定为前提。确定了规则原则，我们才能进一步确定适用什么样的构成要件。再回到我们前面讲的醉酒的案例：如果我们说适用37条，尽管仍然是过错责任，但是，它是一种特殊的过错责任，是过错责任进一步类型化的形态，它又有自己特殊的构成要件。如果说适用总则的规定，第六条第一款的话，那就是适用三要件或是四要件了，区别就在这里。这是我们必须要把握的重大问题，体系化考量必须要注意这些问题。 第二，当归责原则确定之后，我们要进一步地确定免责事由的区别。我们前面已经讲到了，第三章关于免责事由的规定主要适用于过错责任，而严格责任的免责事由都是法

18、律有特殊规定的。所以到现在有的人都还是这样理解：侵权责任的免责事由应该是普遍适用于所有的侵权形态的，这个理解也是不正确的。所以回到我们刚才讲的，在德国法的模式下，可以这么讲，这是因为它是单一的过错责任，所以，它列举各种规则原则，而这些规则原则都是过错责任下的免责事由，确实是可以普遍适用的。但是在我们国家，因为侵权责任法是采用的多元归责原则，不能说第三章规定的免责事由是普遍适用的，那么前面的理解就错了。 现在我想提出这样一个问题：过错推定现在有些人把它看成是一种“中间责任”，我觉得是有道理的，它是介于过错责任和严格责任之间的一种责任形态，它主要适用于机动车事故责任和物件致人损害责任。那么过错推定

19、的免责事由和过错责任、严格责任有什么区别？过错责任和严格责任免责事由的区别是很明显的，刚才我们讲了，那么过错推定的情况呢？比如说刚才我们将的九十一条施工责任适用过错推定，它和比如七十三条，大家看，七十三条有一个“地下挖掘”，也是施工，这两个条款经常混淆，同样的挖掘活动，如果适用七十三条或九十一条，区别在哪里？我的理解是，过错推定和严格责任的主要区别，即严格责任情况下不需要证明有没有过错，不管有没有过错，因为第七条明确表述，无论行为人有没有过错，都要承担责任。就是说这时认定有没有过错是没有意义的，这是主要区别，但除了这之外，还有别的什么区别呢？ 学生：过错推定的免责可以适用总则的一般规定。 王利

20、明老师：对，可以适用总则的一般规定，总则中的什么规定呢？第三章中的规定。这个说法是正确的，可以考虑适用第三章的规定，但它不是绝对的，这是与过错责任的一个区别。过错责任中，可以全部适用第三章的规定，但是在过错推定的情况下，它可能不能全部适用，还要具体分析。而严格责任，我们说不能直接用第三章，可以这么理解，所以你谈的那几点基本上可以回答这个问题。这里我想特别提醒大家，在严格责任情况下，你们可以看法条的规定，就是第三人的行为造成损害，是不能免责的。 可以看到多个法条，如第八十三条，动物致人损害是第三人造成的，这是对原来民法通则的修改。原来民法通则规定第三人挑逗动物，应该使动物饲养人免责。但八十三为什

21、么要对民法通则修改，很大原因在于想使得这种责任符合严格责任的免责要求，因为在严格责任的情况下，第三人造成损害不能使其免责，还要负责，这就是责任的严格性，很大程度上表现在这里。我昨天刚刚讲到监护人责任，三十二条，大家可以看到，监护人尽到监护责任的可以减轻其责任。可能是第三人的原因诱使无行为能力人造成损害，监护人尽到了监护职责，但三十二条规定，不能免责，只能减轻。大家再看第六十八条，因第三人的过错污染环境造成损害的，污染人还要负责。这就反映了严格责任的一个基本法理：第三人造成的损害，不能免责。至于第三章规定的第三人原因在严格责任这是不能适用的。这就是我为什么在前面强调第三章不能适用严格责任，如果这

22、样理解就错了。 那么在过错推定的情况下可不可以适用严格责任？原则上应该可以，因为侵权法在过错推定的情况下没有否定第三人造成损害可以免责，这就是说实际上可以适用。但一些特殊的侵权形态下，第三人造成损害是不是可以免责，这可以继续讨论，如九十一条的窨井造成损害，有人说，窨井和地下设施因第三人造成损害不应作为免责事由，属于特殊情况的考虑，而且需要探讨，比如说井盖被第三人挪走了，第三人也找到了，有人掉到了井里，是否所有人管理人完全不负责任？这是需要考虑的，这是一个特殊情况，但对整个第十一章来说，第三人造成损害都可以免责，你们可以从几个条文中看得很清楚，如建筑物倒塌致人损害，第八十六条第二款明确规定：“因

23、其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”所以，从一般的法理来讲，在过错推定的情况下，第三人造成损害原则上都是可以免责的，这是它与严格责任的重大区别。所以我们说严格责任比过错推定更严格，更重，很大程度上体现在免责和减轻责任这两点里，特别表现为第三人原因造成损害的情况。 第三，当我们确定了归责原则之后，要进一步确定减轻责任的事由和区分。刚才我们还漏了一点，就是过错推定和过错责任在免责事由上有什么区别？区别就在过错推定是一种法定的特殊的侵权责任形态，法律可能在免责事由上，有限定的特殊规定，而过错责任通常是没有限定的。换句话说，过错责任下，只要一般侵

24、权中没有过错就可以免责，但在过错推定情况下，如果法律对免责事由有特殊规定，还要适用法律的特殊规定，这个时候，区别就比较明显了。我们回到九十一条，免责事由写得很清楚，限于没有设置明显标志和采取安全措施。这样的话，有特别规定就依据法律的特别规定。同样，可以看八十七条，把免责事由做了更细化的规定，限于能举出具体的侵权人来，其他的都不能做免责事由。所以特殊情况下还是有区别的。 下面回到第三点，减轻责任的事由。因为归责原则的区别，决定了在不同的责任形态下，适用不同的规则原则而减轻责任的事由是不同的，减轻的范围也不同。从原则上讲，过错责任可适用过失相抵原则，即过失相抵主要适用于过错责任。在考量侵权人和被侵

25、权人，行为人和受害人双方的过错，比较他们的过错程度，最后确定最终的责任效果，在过失相抵中，受害人的一般过失都可能导致行为人责任的减轻。 但比较过失显然不能适用到严格责任，严格责任最大的特点，除了上面所讲的在责任构成要件中所体现的外，还表现在减轻责任事由上，通常只有在受害人有重大过失的情况下才能减轻，故意当然更能够减轻。大家可以看到侵权责任法第七十八条，关于饲养动物致人损害，如果能够证明损害是因为被侵权人的故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。这体现了特殊情况下责任减轻的基本规律，只有在受害人有重大过失情况下才可以减轻。这里很多人有疑问；为什么笼统规定因故意或重大过失而不承担或者减轻责

26、任，却不是分别规定：故意免责，重大过失减轻？这样写的原因在于，很多情况下，故意也可能不免责，而仅仅是减轻责任，所以，具体怎样判断，给了法官更大的自由裁量空间，这种写法更灵活。反过来也可以这样理解，受害人重大过失也可能免责，此种情况也不排除。 七十八条是关于动物饲养责任的一般规则，七十九条，八十条是特别规定，应当处以加重责任，即反管理规定，或者饲养禁止饲养的烈性动物的情形。加重责任体现在，此情形下造成损害的，即便受害人具有故意或重大过失也不能免责，即七十八条规定的免责事由，比七十九条、八十条规定的更轻。七十八条反映了侵权责任在严格责任情况下减轻的一般规则。大家注意到，所有严格责任中只有唯一一个例

27、外，即只有在受害人有重大过失的情况下才能减轻责任，这是一个普遍规则，比如说饲养动物，早晨去遛狗，在狗旁边跺一下脚，被狗咬了一口，这只能是受害人的一般过失，不能免责，只有重大过失如踹了狗一脚，才可以减轻责任。 上述的一般规则在高度危险责任中只有在七十三条有一个例外，受害人的过失就可以减轻责任，而把“重大”二字删掉了，回归到了民法通则的严格责任，修改了现在的铁路法，电力法等的规定，兼顾了铁路部门、电力部门等的利益，允许在高度危险活动中适用过失相抵规则。所以减轻责任事由也是有重大区别的，这就决定了我们在适用所有的侵权责任法的时候，一定要有体系的观念，否则根本不知道怎样适用法律。这个体系的观念，正如我

28、们前面所讲，是归责原则体系的观念。一定要明确的是，我们多元的归责体系，而在多元的归责体系下，我们看到任何一个侵权责任，它的法律的适用，都必须要考虑它到底是什么样的归责原则，然后确定其构成要件，免责事由，减轻责任事由等等，否则脑子里只能是一团乱麻，根本不知道怎样适用规则。这是我们要讨论的第一个问题。 二、如何理解侵权责任法第四章在侵权责任法中的地位？ 侵权责任法第四章是很难理解的一章，不少人认为该章是个大杂烩，把很多在其他地方不好规定的条款都塞进了这一章，所以第四章没有什么体系。我认为，第四章仍然具有自身的逻辑体系，第四章在名称上称为“关于责任主体的特殊规定”，这个名称很容易认为第四章全是关于主

29、体的特殊性的规定，第四章的主体都是特殊主体，要回答这个问题，要大体了解第四章的内容。第四章主要是关于监护人的责任、用工责任、网络侵权、违反安全保障义务的责任、教育机构责任这几种。这几种类型，责任主体上有什么特殊性？特殊性表现在行为主体和责任主体的分离上，也就是说在这五种的规定下，绝大多数情况都出现的责任主体和行为主体分离的问题。拿违反安全保障义务来说，以最典型的银河宾馆的案例，犯罪行为人潜在宾馆把旅客杀害，受害人起诉了犯罪行为人，犯罪行为人无力赔偿，于是起诉了银河宾馆，法院判决最后银河宾馆承担了赔偿责任，因为银河宾馆即使不是行为人，但因为它未尽到安全保障义务，所以是责任人。从这个案例中我们可以

30、看出，责任人和行为人发生了分离，责任主体的范围已经超过了行为主体的范围，所以侵权责任法中都把行为主体的表述改成了“侵权人”这个侵权人的概念既包括了行为人也包括了责任人，上述案件中，既包括了犯罪行为人，也包括了银河宾馆。“被侵权人”既包括了受害人，可能还包括了受害人的近亲属，也是更宽泛的概念，所以我认为这个表述更确切。那么这种行为主体和责任主体分离，为什么称为“责任主体的特殊规定”？它的特殊性不是因为它的侵权主体特殊，而是因为它的责任主体特殊，首先就表现在责任主体和行为主体的分离，这也是特殊性的主要表现。 其次，因为这样一种分离，所以产生了替代责任或转承责任，也就是说，在大量使用替代责任和转承责任的规则。替代责任本来是英美法系的概念，现在大陆法也大量采用。替代责任在一定程度上突破了传统的侵权责任法关于“责任自负”的规则，我们说是在一定程度上，而非完全的突破。 大家知道，十九世纪民法的三大责任原则之一就是责任自负，就是要为自己的行为负责，将其放于民法体系里面，很大程度上的原因是要体现私法自治，将私法自治贯彻到自己责任里面，每一个能够认识、判断自己行为后果的人，应当对自己的过错行为所造成的后果负责，这就是私法自治的具体体现。反过来说，没有行为能力，没有意