论我国宣告死亡制度的不足和完善毕业论文Word文档格式.docx

1、基于此所谓的宣告死亡就指的是自然人由于达到了下落不明满的期限，而由法律拟制该自然人在法律意义上已经死亡的制度。宣告死亡只能由他人且与被宣告者有利害关系的人申请，自己不能宣告自己死亡，因为每个人都没有权力放弃自己应当承担的义务。宣告死亡的实质是一种推定或者是拟制。2017年我国民法总则颁布了，在这新的民法总则中，立法者对之前民法通则中的宣告死亡的内容进行了一定的补充和修正，主要的条文是46条和47条。这两条主要对宣告死亡的适用条件进行了明确的规定，以及对申请人的申请不一致时的处理方式进行了规定。2.宣告死亡制度的构成要件在理论界，对于宣告死亡的构成条件具有一定的争议，大体上有三种争议，一种是认为

2、宣告死亡制度的适用主要是根据民法总则的46条的规定，即只要下落不明满足了46条的规定，再加上有利害关系人申请了该自然人死亡的情况下，宣告死亡制度就能够立即得到适用。另一种是认为除了符合前两个条件以外，还必须将法院纳入到条件的范围。因为实践中法院的选择和适用对于一个诉讼的获胜与否有着重大的关系，对于相关利益人的利益的维护有着不可替代的作用，所以这种观点认为宣告死亡制度的构成要件还包括法院的依法判案，包括实质性的依法与程序性的依法。本文认为后一种观点更为合理。因为法院作为裁判的产生地，对于案件的判决直接关系着当事人的人身与财产，若法院违反了宣告死亡的必要程序，就已经失去了程序公正，而据此相应得出的

3、结果就有悖于实体公正。3.宣布死亡制度的价值任何制度的产生都是具有一定价值的，所以宣告死亡的制度也不会是例外。根据立法者的立法目的，宣告死亡制度必须具备以下几种重要的价值：首先，宣告死亡制度能够重新明晰身份和财产关系。这是因为能够被宣告死亡的人一定是符合了宣告死亡的构成条件，且在宣告死亡之后，被宣告者的民事权利就终止了，所有与之存在的财产关系与身份关系的不明晰、不稳定都可以因为失踪者的被宣告死亡而得到相应的明确。被宣告者的近亲属以及其他利害关系人不用再苦苦的等待被宣告者，新的生活也可以重新展开。比如，婚姻关系可以得到解除、继承关系可以得到确定以及劳动关系被终结等等。其次，宣告死亡制度能够为社会

4、的稳定做出贡献。现实生活中，莫名失踪的人不在少数，而因为这些失踪的人的而导致的家庭的不稳定与社会的不安定的事件有很多，宣告死亡制度的存在能够有效的减轻这种不稳定，其同时也具有着一定的经济价值，因为失踪者的财产在不能够及时得到支配的情况下，其财产的经济性价值就容易会着通货膨胀而降低，且相应的债务债权的履行和享受也会受到相应的影响，宣告死亡就减少了这种影响，使得社会关系变得更加的明晰。最后，宣告死亡制度的存在对于厉害关系人合法权益的保护具有非常重要的意义。因为宣告死亡之后，会带来很多的法律效果，其民事法律关系都会因为宣告死亡而得到相应的消灭，其财产就可以由相关的厉利害关系者进行一定的分配，相应的债

5、务和债权就会得到相应的解决，利害关系人的合法权益就不会受到被宣告死亡者的影响。（二）宣布死亡制度的立法体例1.宣布死亡的制度的立法体例事物的发展过程，总是由最简单到越来越复杂，又人类创造的宣告死亡制度也同样有着这样一个由简到繁的一个过程，即从单一的模式走向了并行的模式。每个国家的宣告死亡制度都是不一样的，单一模式主要是针对是否对宣告死亡和宣告失踪共同规定而言的。都有规定的立法模式就是并行模式，对于只是单独规定宣告死亡制度或者是失踪制度的模式称为单一模式。世界上最典型的单一模式就是法国和德国。法国只有宣告失踪制度，而德古只有宣告死亡制度。于中国而言，中国采用的是并行模式，既有宣告失踪制度，也有宣

6、告死亡制度。世界上目前所形成的宣告死亡制度的立法体例大致就有以上三种，即只有宣告死亡制度的单一模式、只有宣告失踪的单一模式以及两者都有的并行模式。2.宣布死亡立法体例分析评价目前世界上的宣告死亡的立法体例中似乎明确的表明着宣告死亡制度的模式存有三种，但是这些模式之间的区别远远小于它们的共同点，这是因为宣告死亡和宣告失踪这两种制度本身之间的差异比较的小，因为宣告死亡之前必须对该被申请人进行相应的失踪时间的认定，同时也会涉及到有关财产代管的问题，而宣告失踪也会有这两个方面的考量，基于此，看似不一样的模式实则是一样的，所以可以得出的结论是目前中国所采用的并行模式与其他模式没有实质性的区别，完善宣告死

7、亡制度就不能够从模式的角度来采取措施，因为这样毫无意义，应该考虑的是研究宣告死亡制度的具体规定，从中探讨出合理与不合理之处，然后针对这些合理与不合理之处来进一步的完善。3.宣告死亡制度的历史渊源宣告失踪在满足一定的条件下可以转化为宣告死亡，根据我国的民法通则和民法总则相关的规定可以看出，它们都需要利害关系人进行申请，只是在时间上有所差别，这也就意味着在对下落不明的人的法律设定上必然要对宣告失踪和宣告死亡制度进行系统的研究。然而在查找古罗马西的相关法律资料的时候，我们可以找到许多关于宣告失踪的规定，但是与宣告死亡的规定几乎没有。根据这样一个情况可以反映出宣告死亡的法律体系并没有在罗马法中形成。那

8、么罗马人是如何对一直下落不明的人的财产关系和人身关系进行处理的呢？以及如何解决引起的婚姻关系效力的确定问题和一直处于失踪情况的人的财产管理问题？通过对罗马法的相关规定进行查找分析，我们可以发现到罗马市民的大部分规定都和现在的宣告失踪规定相类似，但是在宣告死亡上也只有在优帝一世中对于配偶的再婚权利有一个规定，就是配偶一方在宣告失踪五年之后仍没有下落的才可以进行再婚。由此可见，罗马法中并没有相关的法律条文涉及宣告死亡这一概念。但是在宣告失踪里面对财产和人身的处理方式来看在一定程度上对后来的其他国家和地区研究宣告死亡这一制度上面有很大的帮助。除了罗马法还有一部日耳曼法。该法虽然没有死亡宣告制度的直接

9、规定，但当时的法律已经开始出现和这一制度相联系的条文了。该制度虽然对于宣告失踪的财产和人身管理上面没有规定，但是它却对于促进今天宣告死亡制度的产生提供了一定的根据，也就是当时所规定的死亡推定。日耳曼法是如何对死亡的推定进行处理的呢！它规定失踪人失踪的时间达到一定期限仍没有出现的就可以据此推定死亡，只是不做死亡的宣判。这是就可以对其财产进行继承，消灭与配偶之间的婚姻关系。即使推定死亡的人再出现也不归还相应的财产。在一定程度上这一死亡推定是不利于保护被推定死亡人的利益。逐渐的宣告死亡这一制度开始在公元十七世纪的后半期颁布的普鲁士失踪法则上出现。之后德国的民法典对此进行了具体的规定，正式的将宣告死亡

10、这一制度进行了系统的规定。二、我国宣告死亡制度不足的表现（一）理论不足1. 制度创设逻辑混乱根据我国民法通则相关的法律规定，自然人的从其出生的时候就享有法律赋予的民事权利能力，其民事权利能力在死亡的时候终止。它是法律赋予自然人可以进行民事活动所必须具备的权利。没有权利能力也就没有进行民事活动的资格。对于法律宣告死亡的字面意思进行解释来看，也就是失踪人被法院宣告死亡之后他的民事权利能力就消灭了。他就丧失了其参与民事活动所赋予的法律权利。那么根据这个就可以推定即使宣告死亡的人在外面从事法律活动也没有效力。但是根据目前我国民法通则的有关规定来看，即使自然人被宣告死亡了也不影响该自然人被宣告死亡之后实

11、施的民事法律行为的效力。因此这一规定与德国学者所阐述的宣告死亡的理念相违背。德国的学者坚持的宣告死亡和生理死亡所产生的法律效果是一样的。只要是被宣告死亡之后，被宣告死亡的人无论在哪里实施的民事行为都是没有效力的。但是我国的民法通则的这一规定却打破这一规定。它所制定的立法目的只是为了解决被宣告失踪人长期处于失踪状态下其利害关系人的权利保护以及宣告死亡人的财产保管和人身关系的处理。也就是说宣告死亡的人并不是真正意义上的死亡。只是为了维持社会的一个相对稳定，因此使得该规定出现了逻辑上的混乱。另外一方面也存在逻辑混乱的就是被宣告失踪人的再婚权利。当被宣告死亡的人又出现的的时候可以向法院申请撤销死亡宣告

12、，配偶一方在宣告死亡之后其与配偶的婚姻关系就自动解除。，但是从我国的相关司法解释第三十七条的规定来看。如果撤销死亡宣告之后，配偶没有重新结婚和主动向婚姻登记机关声明不愿意恢复的，其和配偶的婚姻自动恢复。这一规定和死亡宣告的本身的民事权利能力和民事行为能力始于出生终于死亡这一规定存在逻辑上的混乱。基于死亡宣告和生理死亡这样的规定在理论和实践当中都产生了相应的分歧。既然法律制度规定了宣告死亡的制度，那么就不论是否被宣告死亡的人是否真正意义上的死亡都将产生和生理死亡相同的法律后果；但是该法律又将其与生理死亡相做不同的区分，常常引起法律适用过程中的解释有所区别导致概念上的混乱。因此对该制度进行改善是非

13、常有必要的。2. 制度适用价值缺失如果把宣告死亡这一制度直接和生理死亡这一制度等同进行规定。在一定程度上虽然有效的避免了在法律适用过程中所存在的语义上面所出现的混乱，但是在法律适用的过程当中，如果对法律拟制的人宣告死亡适用生理死亡虽然一定程度上解决了适用的问题。它违背了立法者最初制定该死亡制度的初衷和立法原意。而且通过对整个法律体系以及法的价值的解释推敲和审视中就会发现，如果单纯的将宣告死亡和生理死亡等同规定就会使得被宣告死亡人的利益往往受不到保护，在现实过程中可能很多利害关系人就会滥用该权利损害当事人的利益。使得这一制度不但不能发挥其原有的法律效果，反而导致该制度适用价值的缺失。宣告死亡制度

14、在设定之初，就存在一个问题，即它违背了自然定律，强行将可能活着的人，在法律层面拟制其为死亡。无情地剥夺了其基于出生而具有的民事权利能力，使得此人的民事主体资格的价值归于消灭，从这个层面来讲，该制度直接影响了被宣告者的合法权益的获得，同时也增大了第三人利用该制度侵犯被宣告者合法权益的可能性，这一制度在这个层面的公平公正的价值没有得到相应的体现，法律存在的意义视为了社会更加稳定，公民更加的幸福，但是宣告死亡制度的存在是在牺牲被宣告者的幸福，以成全与被宣告者又关的近亲属或者是其他有利害关系的人的幸福，这种价值的选择是否是合理的，值得的需要进一步 的考证。本文认为，通过牺牲少数维护多数人利益的正义是非

15、正义的。就比如罪犯的权益尚且能够得到保障，但是因为自身遭遇自然灾害或者是其他事件而下落不明的人的合法权益却要被放弃，这种正义以及出于社会稳定的考虑存在着显而易见的不合理之处，因此为了实行宣告死亡制度所要付出的代价将是不可预估的。（二）实践不足1. 宣告死亡利害关系人顺位之争议问题一直以来，宣告死亡的利害关系人的申请顺序就是争议的焦点。因为申请顺序与获得被申请者的财产多少之间有着微妙的关系。目前，学界主要形成了两大重要的观点，一种认为有申请的先后顺序，另一种认为没有申请的先后顺序。前者的主要依据是民法通则，而后者的主要依据就是民法总则。依据民法通则主要考量的是人与人之间关系的远近与否与情感的深厚

16、与否，越近的，感情越深的其申请的顺序就会排到越前面。而依据民法总则，主要是考量了被宣告者的利害关系人的相应权利，因为这些人比一个大概率已经死亡了的人带来的社会价值要高很多，且这些人于被宣告者而言都是十分重要的人，都具有十分重要的意义，基于此，这些人应当在法律层面享有一样的平等地位，且不能有先后的差别对待。在理论上除了有以上的争议以外，还有一个非常重要的争议点，那就是这两种观点都会涉及到的利害关系人的确定问题。本文认为利害关系人一定是对于被宣告者具有重要意义和作用的人，且其与被宣告者存在有某种民事法律关系，比如赡养关系、抚养关系债权债务关系等等。而对利害关系人的确定实质上市对这些众多民事关系的调

17、整与平衡，其主要的目的仍然是维护社会的稳定与持续性的发展。所以对于利害关系人范围的确定应当是有一定的限制的，因为申请人多了也会影响到有关权益的保护不足的问题。基于此，本文认为利害关系人必须与被宣告者有不可替代的关系，即必须是其近亲属。2. 宣告死亡与婚姻关系解除的冲突问题按照目前的宣告死亡制度的规定，被宣告者被宣告死亡之后，其婚姻关系是自行消灭的。这种规定仔细斟酌之后发现与不妥之处。原因在其与婚姻自由相违背。婚姻自由是两个层面的内容，既包括结婚自由，包括离婚也是自由的，而宣告死亡之后，其理=离婚自由就受到了一定的影响。若是自然规律层面的死亡这无可厚非，但是宣告死亡并不一定是自然意义上的真的死亡

18、，所以其婚姻是否消灭应当由其配偶自己决定，同时待到“亡者归来”之时，也要由其配偶决定是否要回复婚姻关系。但是目前宣告死亡制度的规定并没有考虑到这一点。无论是之前的民法通则，还是2017年才颁布的民法总则，都没有对此有所考量。具体而言，两部法律都认为一旦宣告死亡，被宣告者的婚姻关系自动解除，且一旦“亡者归来”婚姻关系自动恢复，除非配偶再婚。本文认为，如此的做法是有欠妥当的，具有一定的机械性和片面性。在实践中，应当对婚姻关系是否自行恢复，分类进行相应的讨论。具体而言有三种，都不愿意恢复、都愿意恢复以及一方愿意另一方不愿意。当前的法律规定，认为夫妻在婚姻关系解除之后，应该都愿意重新恢复婚姻关系，这是

19、一种十分片面的看法，是一种对婚姻自由的不尊重。宣告死亡制度与婚姻关系解除之间的冲突主要体现在以下几个方面：首先，宣告死亡制度是对婚姻自由价值的冲击。自行恢复婚姻关系是其中十分显著的冲突之处。宣告死亡被撤销之后，婚姻关系不会自动恢复的适用情形只有一种，那便是另一半已经再婚，但是这无疑是忽略了，即使没有再婚，婚姻当事人双方也有可能并不希望再继续他们的婚姻。法律的规定直接否定了当事人的选择权利，婚姻自由在此时此刻已经成为了空谈。这无疑是对婚姻当事人合法权利的一种剥夺是不妥的，可以说存在着一定的非正义。法律制度的创设之初一定是为了维护正义，但是现在宣告死亡制度的存在，是对婚姻自由的侵犯。其次，宣告死亡

20、制度是对意思自治的一种违背。婚姻关系的成立本就是意思自治的结果，婚姻关系的消灭也应当是意思自治的结果，如此一来公民的婚姻自由才能够得到一定程度的体现。当配偶被宣告死亡的时候，没有选择再婚的原因是多种多样的。因为配偶死亡而感觉遗憾，所以没有再婚的只是其中一种，所以当配偶的宣告死亡被撤销之后，要不要恢复婚姻关系应该由双方协商进行。因为婚姻关系具有明显的终身性，且选择配偶共度一生是一件自古以来就十分重要的事情，所以必须以严谨的态度来进行相应的对待，否则法律制度的设定就存在着不正义之处。恢复之前先协商的做法既是对婚姻自由价值的保护，也是对意思自治的尊重。如此看来，相应的法律规定应当调整为宣告死亡被撤销

21、的，对于没有再婚的，由其自己决定是否恢复婚姻关系，而不是直接规定恢复。3. 宣告死亡与宣告死亡后的财产返还问题对于宣告死亡撤销后,财产返还的问题,我国民法通则第二十五条:被撤销宣告死亡的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物；原物不存在的,给予适当补偿。我国法律的这一规定比较笼统:因为原物可因消耗、损毁不存在,也可因出让而不存在。当原物被有偿转让且受让人为善意时,给予保护善意第三人的利益和转让人取得了一定的财产利益,给予被撤销宣告死亡的人给予适当补偿也即酌情返还其价款,没有太大异议。但如果原物被正常的消耗或者损毁,则令善意取得人予以补偿有增加继承人财产负担之嫌疑

22、。理由如下,被申请人被宣告死亡之后,继承人依法取得失踪人的财产,在继承人取得财产之后,继承人视这些财产为自己的财产。此时,继承人固然因宣告死亡而获得利益,但此种利益之获得并不是继承人积极主动要求的,而是因为失踪人失踪的原因而发生的。因此,当原物损毁或消耗时令继承人补偿,实际上增加了继承人的负担。对于恶意取得财产的人,世界上许多国家都规定恶意取得人应负全部返还的责任。但是日本民法典规定返还尚存利益时,并没有区分财产取得人的主观态度）恶意或者善意。对此,日本学者有两种观点:第一种观点,该条文的适用只限于受益人是善意时。如受益人为恶意,应根据该法典第七百零四条的规定返还所取得的全部利益。第二种观点则

23、认为,在适用前述条文时不应该区分善意与恶意。原因在于:首先,宣告失踪是统一清算不确定的法律关系之制度；其次,这种情况下,善意与恶意的区别不是很大:再次,宣告失踪是由失踪人方面的事端而引起的,因此而令获得财产的人全部归还所得利益应属过于苛刻。本文认为,第二种观点值得商榷。理由在于,失踪固然因其自身原因而引起,但宣告死亡则只能由失踪人之利害关系人申请而引起,对于恶意申请宣告死亡的当事人,法律不应保护其因申请失踪人宣告死亡而获得的任何利益。因此,本文建议,在财产返还的范围上应分两种情况:第一,对于善意取得财产的当事人只需返还尚存的财产利益,对于财产所生之孽息不用予以返还,因为孽息被视为保存财产一般所

24、需之支出；第二,对于恶意取得财产的当事人必须返还取得的全部财产利益,包括原物所生孽息,原物不存在的,应予赔偿相应的损失。三、完善我国宣告死亡制度的建议（一）财产代管制度的重构财产代管人的设立方式设想如下:（1）下落不明人是无民事行为能力人或者是限制行为能力人,其监护人是当然的财产代管人。未成年人在下落不明期间成为完全民事行为能力人时,由监护人向人民法院提起申请指定财产代管人。（2）下落不明人在下落不明时对其财产己设置财产管理人,其财产管理人是其财产代管人。只是委托期代理限届满时,由财产管理人向人民法院申请为下落不明人指定财产代管人。（3）下落不明人在下落不明时对其财产并未设置财产管理人,由其近

25、亲属!利害关系人或检察院向人民法院申请为其指定财产代管人。财产代管人的范围并不限于下落不明人的近亲属及利害关系人,本着有利于保护下落不明人财产的原则,还应包括下落不明人的朋友，其所在单位甚至其他公民。（二）宣告死亡之利害关系人范围限定可以申请的利害关系应当包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。关于这些利害关系人的顺序，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见（试行）第条第款规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

26、其他有民事权利义务关系的人。”同时，在民通意见（试行）第条中，规定宣告死亡与宣告失踪的关系时，特别强调“同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡”。（三）宣告失踪制度与宣告死亡制度价值重构宣告死亡这一概念，从一开始就与自然规律、社会道德有一定的冲突。宣告死亡制度的设立之初，就是立法者在自然伦理与社会秩序中间的一次选择，是对自然规律的挑战。该制度在实践中的适用效果也没有达到预期的效果。有鉴于此，改善宣告死亡制度就变成了法律进程的应有之义，所以建议通过重构新的宣告死亡的制度来完善。具体而言，就是通过对财产代管制度规定的逐渐丰富，对主要的内容进行相应的完善，并借鉴典

27、型的宣告死亡的单一模式的法国的相关规定，再根据中国的国情，包括人文文化和道德水平等等进行本土化设定，这样才能够建立起相应的新型制度体系。结语随着经济的逐渐发展，环境被破坏，使得自然灾害频发，各种意外事故接踵而至，各式各样的危险活动都在威胁着人们的人生安全，每年因为这些危险而失踪的人越来越多，社会的稳定也因此受到了相应的影响，不断增加的不确定的民事关系越来越多。宣告死亡制度就是在这种情形之下诞生了，但是这种制度存在着理论和实践上的不足，使得其在司法适用的过程中表现出了一定的危害。本文就主要的研究了宣告死亡制度的不足，通过分析其具体存在的理论和实践的不足，来寻找相应的完善措施。通过本文的研究，本文认为应当通过三个方面来完善宣告死亡制度，即通过重构财产代管制度、限定利害关系人的范围以通过重构宣告死亡以及宣告失踪制度来实现。通过以上三个方面，可以实现对婚姻自由价值的追求，对意思自治的尊重以及对公平与正义的贯彻。通过本研究的研究结果，可以促进宣告死亡制度在司法实践中的可操作性，同时也可以降低法官裁判案件的难度，同时利害关系人合婚姻关系的双方当事人的合法权益也能够得到相应多的平衡，社会的不稳定因素得到了一定的控制。 参考文献1邓瑞平,邓凡.死亡宣告的申请人范围、顺位及效力研