历年司法考试刑法学考点速览文档格式.docx

1、1.对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。“我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。2.作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法。3.我国刑法采取的标准是，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪；基于同样的道理，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的，就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪。

2、据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；不仅如此，仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。第二章 犯罪概说考点 犯罪分类（一）身份犯与非身份犯根据是否以特定的身份作为定罪量刑的条件，可以将犯罪分为身份犯和非身份犯。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者即定罪身份犯，后者即量刑身份犯。（二）亲告罪与非亲告罪侮辱罪、诽谤罪、暴

3、力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。亲告罪的例外：其一、如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。其二、刑法第246条规定的侮辱、诽谤罪，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。其三、暴力干涉婚姻自由罪，如果致使被害人死亡的，则不属于亲告罪。其四、虐待罪，如果致使被害人重伤、死亡的，也不属于亲告罪。第三章 犯罪构成考点1 不作为1.不作为犯成立的条件（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务的来源主要有：第一，法律、法规明文规定的义务。第二，职务或者业务要求的义务。第三，法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致

4、行为人负有实施一定积极行为的义务。第四，先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。（2）行为人能够履行特定义务。应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务。注意：只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪：不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。另外，不作为既可能成立故意犯，也可能成立过失犯；过失犯既可能表现为作为，也可能表现为不作为。2纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯（1）纯正的不作为犯：刑法明文

5、规定只能由不作为构成的犯罪。如：遗弃罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。（2）不纯正的不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。宋某与妻子吵架，妻子欲自杀，宋某目睹了妻子的自杀行为，但是并未采取任何的救助行为，相反却赶到几十里远的岳母家，告知岳母妻子的自杀行为，致使其妻子死亡。本案中，宋某随没有积极的杀害行为，但是他有救助妻子的义务，在能够履行义务的情况下他没有履行，导致妻子自杀身亡，宋某成立故意杀人罪，其行为方式为不作为，属于不纯正的不作为犯。考点2 刑法上的因果关系1因果关系的中断因果关系中断是指在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者某种自然事实导

6、致了结果发生，那么前行为与结果之间的因果关系便中断。一般来说，介入他人或者被害人行为造成危害结果的，如果前行为仍然为发生后面的危害结果提供了条件，即可认为因果关系没有中断，前行为和危害结果之间仍有因果关系。如果前行为对后面危害结果的发生没有起作用，纯粹由后来的介入因素独立、完整地导致了危害结果的发生，那么就发生因果关系的中断。2对刑法上因果关系的认定，要理解以下几点：（1）因果关系具有客观性。因此，判断因果关系的有无，与行为人是否认识到了自己的行为可能发生结果或认识到了特定条件无关，并不影响对其认定。（2）有因果关系只是行为人应负刑事责任的必要条件。行为人对危害结果应否负刑事责任，除了危害行为

7、和损害结果之间要存在客观因果关系外，主体还必须具有有责性，即责任年龄、责任能力、故意或过失责任。另要注意一结果数行为和一行为数结果的情形要留意对其因果关系认定的影响。（3）介入他人或者被害人的行为、自然事实造成危害结果的，要判断某种结果是否是行为人所造成的，应当考查行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性的大小以及介入情况对结果发生作用的大小。介入情况的异常与否，对判断因果关系也具有意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形，对禁止溯及至前行为所起的作用依次递增。（4）不作为与结果之间的因果关系。首先，从权利义务

8、的关系上看。如果义务主体不履行义务，就会使权利主体的利益遭受损害。其次，从条件说的内容上看。作为与危害结果之间的关系一般表现为：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因；不作为与危害结果之间的关系一般表现为：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。二者在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。3注意以下因果关系的认定（1）因果关系的断绝因果关系的断绝是指条件关系本身被切断，即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。（2）假定的因果关系假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况

9、也会产生同样结果。（3）合义务的择一的举动合义务的择一的举动，是指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。（4）二重的因果关系二重的因果关系（择一的竞合），是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。对此，认为在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。但是，如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，则应否定条件关系。（5）重叠的因果关系两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生（具有导致结果发生的危险），但合并在

10、一起造成了结果时，就是所谓重叠的因果关系。（6）可替代的充分条件A想杀死C，便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进C的房间，把C水壶里的水换成无色无味的毒药。B也想杀死C，于同一夜里的晚些时候，溜进了C的房间，在C的水壶底部钻了一个小洞。次日晨，C出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后，C在沙漠中想喝水，但水壶是空的?由于没有其他水源，C在沙漠中脱水而死。对这种情形认为，由于没有B的行为C就不会脱水而死，故B的行为与C的死亡之间具有因果关系；A的行为与C的死亡之间没有因果关系。考点3 刑事责任年龄1.17条2款所规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体的罪名。（1）已满16周岁

11、的人犯罪，应当负刑事责任。（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。对这8种行为负责，而不受制于这8种罪名。一名15岁的未成年人实施绑架行为并杀害人质的，定故意杀人罪。一名15岁的未成年人实施拐卖妇女并奸淫该妇女的，定强奸罪。又如：一个已满14周岁不满16周岁的人拐卖并奸淫被拐卖妇女的，定强奸罪。2.责任年龄的计算。已满14、16周岁，是指过了14周岁、16周岁生日第二天起认为是满14、16周岁。3.跨年龄段的计算问题：只能追究到了责任年龄的罪。甲在15周岁的时候盗窃了一辆价值20万元的汽车，在

12、17周岁的时候又盗窃了一辆价值1万元的摩托车。两起行为均在满18周岁后被发现，此时甲的盗窃数额是1万元。4.对未成年人宽大处罚的规定（1）强奸罪的认定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。（2）已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。（3）不适用转化的抢劫罪（269条）：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者

13、死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。（已满14周岁不满16周岁不适用269条转化型抢劫）（4）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。5.老年人犯罪从宽处罚已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。考点4 故意与过失1故意的类型故意可以分为直接故意和间接故意。两者在认识要素和意志要素上都存在区别：其一、在认识要素上，直接故意包括明知结果必然发生和可能发生，而间接故意则是明知结果可能发生。其二、在意志要素上，直接故意是希望结果的发生，对结果积极追求，而间接故意是放任结果的发生，对危害结果既不积极追求也不设法避

14、免。间接故意主要存在于三种情况下：（1）行为人追求一个犯罪结果而放任另一个犯罪结果的发生。（2）行为人追求一个非犯罪性的结果而放任另一个犯罪结果的发生。（3）在突发性的犯罪中，行为人不计后果，造成严重结果的发生。2.过失（1）过于自信的过失过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理状态。这种过失有两个特征：其一、行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种预见是一种可能性而非不可避免性。另外，这种可能性的预见是具体的，而非抽象的危惧感和不安感。在认定过于自信的过失时，不能将合理信赖认定为轻信能够避免。其二、行为人轻信能够避免犯罪

15、结果的发生，违背了结果避免的义务。轻信能够避免通常表现为三种情况：一是过高地估计了自己的主观能力；二是不当估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误认为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果发生。（2）疏忽大意疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。疏忽大意过失的特征如下：其一、没有预见。行为人没有预见到结果的发生，因此疏忽大意又称无认识的过失。其二、应当预见。行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，这包括预见义务和预见能力。预见义务来源于法律法规、规章制度以及社会习俗。预见能力是指行为在当时是能够预见危

16、害结果发生的。在判断预见能力时，应依据主客观相统一学说，以行为人所属的群体的判断能力，综合考虑行为人的年龄、职业、社会阅历、智力状况进行判断。其三、出于疏忽大意没有预见。疏忽大意是行为人马马虎虎、粗心大意，缺乏社会责任感，违背了社会共同生活的要求。考点5 认识错误故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误就可能影响故意。错误是指行为人的认识与实际情况不一致。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。1.抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为

17、不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况：前者是指，行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。2.事实认识错误事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说认为，只要行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。通说采法定符合说。（1）具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观

18、事实仍属同一犯罪构成的情况。（2）打击错误也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。（3）因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。共同犯罪中的认识错误：（1）法定符合说同样适用于共犯中出现的事实认识错误。（2）对其他共犯人实施的超出同一构成要件范

19、围的犯罪，不成立共犯。犯罪排除事由的认识错误，是一种事实错误，因而阻却故意。因为，成立故意犯罪要求行为人认识到不存在犯罪排除事由，所以，如果行为人误以为存在犯罪排除事由，则不存在犯罪的故意。同理，假想防卫、假想避险时，不存在犯罪故意。注意，如果甲明知乙在假想防卫而故意“帮助”乙的，则甲成立帮助犯，为故意的间接正犯。第四章 犯罪排除事由考点1 正当防卫的条件1.起因条件：存在现实的不法侵害。（1）不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

20、（2）侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害，包括不作为的不法侵害。（3）现实性。假想防卫，应当认定为过失犯罪或者意外事件。2.时机条件：不法侵害必须正在进行（紧迫性）。（1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。（2）防卫装置。如果防卫装置本身不危害公共安全、防卫手段与不法侵害具有相当性，可以成立正当防卫。（3）防卫不适时。（事前加害与事后

21、加害：故意犯罪或者过失犯罪或者意外事件）3.主观条件：防卫意识（主观的正当化因素）。（1）防卫挑拨。原则上不成立正当防卫。（2）相互斗殴。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。（3）偶然防卫。通说认为偶然防卫成立犯罪（既遂）。4.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫（1）共同不法侵害的情形：必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。（2）可以针对不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其作为不法侵害的手段或者工具）进行防卫。（3）给不法侵害人造成损害或者危险；即使没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫；排出

22、了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。（4）针对第三人“防卫”：故意犯罪或者假想防卫。5.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害。考点2 被害人承诺的条件1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。3.承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或

23、者威压做出的承诺，不排除犯罪的成立。4.必须存在现实的承诺（现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立）。5.承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。6.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。第五章 犯罪未完成形态考点1 犯罪预备犯罪预备是

24、指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态。其构成要件：（1）主观上为了犯罪；（2）客观上实施了犯罪预备行为；（3）事实上未能着手实行犯罪；（4）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备行为与犯意表示有原则的区别：在犯罪预备阶段，行为人不但在主观上有犯罪的目的，而且在客观上已经具有了准备工具、制造条件的行为，对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁；而犯意表示只是单纯地流露，对刑法所保护的社会关系没有构成现实的威胁。考点2 犯罪未遂犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。（1）已经着手实行犯罪；（2）犯罪

25、未得逞；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。刑法理论上以犯罪实行行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂；以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂划分为能犯的未遂和不能犯的未遂考点3 犯罪中止犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。（1）时间性：必须发生在“犯罪过程中”（2）自动性：行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生（3）客观性：行为人采取一定的中止行为（4）有效性：必须没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。（1）中止区别于未遂：前者是犯罪分子自觉放弃犯罪且是彻底的，后者则是其

26、意志以外的原因；前者可发生在预备阶段，后者只存在于实行阶段。即“能而不欲”与“欲而不能”的区分。（2）犯罪撤退不是犯罪中止。犯罪撤退指犯罪人在犯罪的准备或实行过程中由于遇到意志以外的原因而撤退，但撤退时并未打消犯罪意图。（3）行为人自动放弃重复侵害行为，是犯罪中止。（4）行为人为防止结果的发生作出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或由于他人行为防止了结果发生时，仍成立中止（二）第六章 共同犯罪考点1 共犯的成立条件1.必须二人以上，且为达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。2.必须有共同故意，主观上相互沟通，彼此联络。无共同故意，不形成共犯的情形：（1）共同过失。例外：“交通肇事后，

27、单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”（2）一方为故意，一方为过失行为。（3）同时犯，即二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。（4）先后故意实施相关犯罪行为，彼此无主观联系。（5）实行过限的，即共犯中，一人超出共同犯罪故意内容而实行的行为。（6）事前无通谋，事后实施的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的行为。3.必须有共同行为，不仅各共犯人都实施了属于同一构成要件的行为，而且其行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。共同犯罪行为的表现形式为：共同作为、共

28、同不作为以及作为与不作为相结合。考点2 共犯人的分类及其刑事责任共犯1.主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，通常包括3种人：集团犯罪的首要分子，就是组织、领导犯罪集团的人；其他起主要作用的犯罪分子；聚众性犯罪的首要分子。对于共同犯罪中的主犯，要坚持部分行为之整体责任，也就是说，作为主犯，他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部责任。具体说来，对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。但是必须说明的是，如果集团犯罪的参与者实施了明显超出首要分子概括故意的行为，根据共同犯罪的定义，对这些行为，首要分子不承担责任。2.从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用的共犯。从

29、犯通常有两种：（1）虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯（次要的实行犯）；（2）未直接实行犯罪，而在实行犯罪前或实行犯罪过程中给其共犯以各种帮助的犯罪人（帮助犯）。3.胁从犯被胁迫参加犯罪的人如行为人。起先是因为被胁迫而参加共犯，但后来积极主动实施犯罪行为的，在共犯中起主要作用，不宜认定为从犯。另对于行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。4.教唆犯故意唆使他人犯罪的犯罪分子，即用授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方法，故意唆使他人去实行某一具体犯罪。（1）如所教唆的对象是未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的