从立法基本原则看检察官应否纳入法官法规范Word格式.docx

1、在这两段内容里面至少包含以下几个重点： （一）检察官和法官因为是互相制衡的两个力量，因此不应放在同一部法律里面。（如是，则行政与立法是互相制衡的两个力量，莫非也不应在宪法里同为规范？） （二）把法官和检察官全称为司法官是不对的。 （三）把检察官纳入法官法里面，是指鹿为马，不伦不类，而且，法治国家不会犯这种错误的事情（德国在德国法官法中纳入检察官专章，依此所言，莫非德国不属于法治国家？）。 （四）法官与检察官是不同的专业法律人员，因此，需要两部不同的法律分别加以规范。 对于中国时报的社论，当事者之一法务部检察司司长蔡瑞宗在隔日的中国时报时论广场中指出：就检察官之司法属性，大法官会议释字第392号

2、解释文中指出：侦查、诉追、审判、刑之执行均属刑事司法之过程，其间代表国家从事侦查、诉追、执行之检察机关，其所行使之职权，目的既亦在达成刑事司法之任务，则在此一范围内之国家作用，当应属广义司法之一。可见检察官系属司法官。又从我国师法之大陆法系国家司法制度来看，欧洲大陆法系国家多以司法官称呼法官和检察官，并多将检察官与法官同规范在一部法典。检察官虽不是法官，但与法官一致，同属行使司法权，而同为司法官，自应受相同程度之规范及职务监督，并建立同等评鉴、惩戒及淘汰标准，不因其为检察官或法官而有不同。在以上这段内容里面，包含以下几个重点： （一）检察官之司法属性当属广义司法之一。 （二）法官与检察官同是司

3、法权的实践者，同时是司法官，自应受相同程度之规范及职务监督，并建立同等评鉴、惩戒及淘汰标准，不因其为检察官或法官而有不同。 （三）我国的司法制度属于欧陆法系，而欧陆国家多以司法官称呼法官和检察官，并多将检察官与法官同规范在一部法典。 （四）不需另订一部所谓的检察官法，检察官应纳入法官法规范。 由以上两造不同的看法得知，社会科学（当然，也包括立法学）实在是一门恼人的学问，总是公说公有理，婆说婆有理。但是，又不能不说，因为，本议题是司法改革的一部份，其重要性关系到司法官的法律定位、权益保障和司法体系的完整性，因此，在既有的讨论之外，本文拟从司法权的概念探讨、德国检察官制度、德国相关的立法例、立法基

4、本原则等几个面向做进一步探讨，以利司法改革进行和人民司法权益之保障。 三、司法权的概念探讨 在德国，司法权的概念得有广狭二义。德国基本法第92条将司法权交由法官行使，指的是狭义的、实质的司法审判工作，以审判与人民权利保护为其核心。本条规定的意旨在于一方面将权利保障划归司法权，另方面也同时禁止透过行政、立法途径或甚至以党派决议方式排除来保护人民之基本权利。但并不是说，司法权即因此由法官单独享有，或者因此推论检察官并非司法权的一部份 ，这种推论恐有落于武断之嫌。 广义的司法概念规定在基本法第一条、第二十条第二项（权力分立、法治国原则）、德国法院组织法第一条（关于司法权的定义），指的除了是法官的实质

5、审判与人民权利保护，也包括属于司法权的其他机关（例如执行裁判的辅助机关）或者组织上虽属行政权，但其任务内容上则以处理、实现法律为主者，例如检察机关。检察机关属于行政权的一部分，但因其行政内容主要以处理法律问题与实现法律的要求、尤其主要是刑事犯罪的追诉，因此属于广义的司法，在这个意义上属于基本法第二十条的司法权，因此，检察官在这个范围内属于广义的司法官殆无疑义。 四、德国检察官之身分取得、地位、职权和待遇 以下将就检察官之身分取得、职权范围、定位和待遇进一步讨论： （一）身份取得：德国检察官之任命方式，大致与我国相同。要成为检察官必须具有法官任用资格、通过两次司法国家考试，而且，有能力承担较高阶

6、的行政工作。在德国的许多邦甚至规定，成为检察官之前必须经过试署法官（Richter auf Probe）的历练 。可以说，检察官和法官是司法一体的两面、缺一不可，相同的任用资格、养成过程、都是社会公平正义的维护者，共同执行司法权，彼此职位的互换既是被允许的，也是被乐于看到的 。检察官在德国享有与法官一样崇高的社会地位。 （二）检察官之职责：依德国刑事诉讼法第98条第1项、第100条第一项及第2项、第105条第1项、152条第1项以及第2项、第158条第一项、第160条第1项、第170条第1项等规定，检察官为侦察主体，也是唯一有权提起公诉之人（Nur der Staatsanwalt ist “

7、Herr des Ermittlingsverfahrens”），其主要职责为接受人民检举、告发以及告诉、提起公诉、对犯罪有追诉之义务、代表社会公共利益和政府机关、对涉及国家、社会公共利益之重大案件提起民事诉讼、监督司法活动中法律的实施，并且对警察机关和法院审判进行监督 。 （三）检察官之地位：基于民主国家权力分立的理论，检察机关独立于法院之外，是与法院平行的行政机关。检察官作为行政部门案件调查的主导者（Leiter der Ermittlung des Exekutive）。与法官具有审判独立的地位不同，检察官因为代表行政部门，因此受到上级的职务监督和指令拘束（法院组织法第146、第147条

8、）。虽然如此，但是上级的权力也并非毫无限制，而必须受到依法行政原则以及现行法令的约束。由于德国检察官并不像德国法官有一部德国法官法的专法约束，因此，理论上来讲，检察官的空间很大，想做什么就可以做什么，但是，实际上则非如此，因为检察官作为受到拘束的高级文官仍受到内部机关业务分配计划（Geschftsverteilungs- plan）的制约。如同法院的情形一样，检察机关每年也都会制定业务分配计划并分派任务给个别检察官。 检察官在刑事诉讼程序中居于法之看守人（Wachter des Gesetzes）地位，确保刑法被确实遵守、以维护刑事诉讼之公平正义，同时监督警察，以保障人权 。检察官对于有利或不

9、利于被告之情事，均应一并注意，协助法院发掘真相，以利法官公正之审判。 联邦检察总长、联邦检察官、邦高等检察署检察长以及邦检察官都是终生职的公务员（Auf Lebenszeit berufene Beamte） ，必须遵守一般公务员法有关的的基本原则和法规，然而，检察官的独立性以及其职权列举主要不是来自于法院组织法，而是来自于刑事诉讼法的有关规定。就功能而言，相对于法院，检察官以及检察机关扮演在刑事诉讼里面必要的机关，是司法权不可缺少的一环。因此，法官与检察官共同承担司法保障的任务。 （四）检察官之待遇：检察官和法官的待遇规范在俸给条例R（Besoldungsordnung R）中 。在俸给条例

10、R里面，不同俸给阶层的德国法官和检察官享有不同的俸给，R1级是最低的，适用对象为地方法院的法官和检察官等等，而R10级是最高的，适用对象为联邦劳工法院、联邦财政法院、联邦法院、联邦行政法院和联邦社会福利法院的院长，至于联邦检察总长的待遇适用R9级。 由以上讨论可知，法官与检察官共同享有司法权，同是广义的司法权的执行者，所以，德国把检察官纳入德国法官法规范也就变得再自然不过。在我国也是如此，我国司法人员人事条例第3条规定，法官和检察官是本条例所称之司法人员，因此，两者置于同一部法律内为规范，也难说有不伦不类或指鹿为马之误。至于，法官与检察官之课责基础虽有不同，但并不妨碍检察官纳入法官法规范，这一

11、部份可参考德国之做法，视检察官之违规事项送交职务法庭或一般行政法院处理即可。 五、德国立法例之参照 由于我国整个法律体系是因袭欧洲大陆体系，其中，又以德国法为主，这当中包括宪法以及司法体系所制订的相关法律。故本文即以德国法中与法官和检察官事项的相关法律，如：德国基本法、法院组织法、德国法官法、联邦德国公务员法、联邦德国俸给法等为例，一方面阐明德国法与我国法的渊源，另一方面则探讨法官与检察官在德国法律体系中的规范。 （一）德国基本法（Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland，GG） 我国宪法中并没有检察官之称谓，有学者对此的解释是，因为立宪时我国

12、法治尚未健全，法律制度的选择有很大的弹性，选择制度后也还有后续发展的空间 。换言之，只要我国法治健全了，检察官就会放入宪法中为规范。然而两者之间似乎并无必然的因果关系！ 如众所知，1947年所通过施行的中华民国宪法，受到德国威玛宪法的影响很大。而现行的德国基本法主要是针对威玛宪法所出现的结构性弱点所做的响应（Das Grundgesetz ist eine Antwort auf die strukturellen Schwchen in der Weimarer Verfassung）。因此，回顾威玛宪法对于解释中华民国宪法的形成有着根本的重要性。在1919年8月14日通过施行的威玛宪法，其

13、第一部份的第七章（也就是从第102到108条）规定威玛共和国的司法 （Die Rechtspflege）。在第七章中只提到法官（Richter），而没有提到检察官（Staatsanwalt）。之所以如此，作者认为，最可能的解释是，这里的司法权指涉的是狭义的司法权，也就是实质的司法审判工作，这时候，并不一定非要把检察官列入不可。另一种解释则是，检察官也属于司法官，两者的学习课程、资格条件、考试科目等都一样，只是角色扮演、工作性质不同，因此，只以法官代表检察官。这种情形是很可以理解的。因为在德文法条的表现方式中，常为了文字简洁和便于阅读起见，无法在每一个地方把同一类的人、事、物一一详加列举。由于中

14、华民国宪法参照威玛宪法，故张君劢等人在草拟宪法草案时，很自然地就依照威玛宪法的写法，只写法官而不特意把检察官列入。 即使联邦德国在1949年成立之后，其所制订之基本法依然承绪威玛宪法的表现方式，其第十一章从第92条到104条里面规范司法（Die Rechtsprechung），在该章依然没有出现检察官之字样，而只写法官（Richter），而这样的表现方式至今没有改变。 （二）法院组织法（Gerichtsverfassungsgesetz，GVG） 德国法院组织法规范的是普通法院的设置、层级、组织、职能和彼此间的工作协调等有关内容。例如：法院组织法第12条规定，德国普通法院分四级，即地方法院、邦

15、中等法院、邦高等法院和联邦法院。但是，有关法院组织的所有规定并不全部纳于该法，也散见于其他法律，例如：德国基本法第92- 104条也做了相关规定，特别是有关联邦宪法法院的部分以及不同的管辖权部分。另外还有联邦宪法法院法（Gesetz ber das Bundesverfassungsgericht（BVerfGG）、行政法院法（Verwaltungsgerichtsordnung （VwGO）、财政法院法（Finanzgerichtsordnung （FGO）、劳工法院法（Arbeitsgerichtsgesetz （ArbGG）、社会福利法院法（Sozialgerichtsgesetz （S

16、GG），这几部法典也都与法院组织有关。 虽然德国基本法里面并未列入检察官的字眼，但是，德国法院组织法中便在其第十章设置检察机关 （Staatsanwaltschaft） 专章，而将检察官纳入。我国也是如此，我国宪法并未纳入检察官，但是我国的法院组织法在第五章也设置检察机关专章，就如同德国法院组织法所示。如：德国法院组织法第141条规定，每一个法院应设置检察机关。又德国法院组织法第150条规定，检察机关独立于法院办案。 （三）德国法官法（Deutsches Richtergesetz，DRiG） 德国法官法于1961年9月8日制定，1962年7月1日生效，最近的一次修改是在2009年2月12日。

17、该法第122条条文名称为检察官（Staatsanwlte），该条第1 项规定，具有法官职位之任用资格（第5 条至第7 条）者，始得被任命为检察官（Zum Staatsanwalt kann nur ernannt werden, wer die Befhigung zum Richteramt （ 5 bis 7） besitzt）；同条第2 项规定，检察事务工作等同该法第10 条第1 项规定意义下之法官职务（Dem richterlichen Dienst im Sinne des 10 Abs. 1 steht eine staatsanwaltschaftliche Ttigkeit g

18、leich）；同条第3项规定，检察官得准用本法第41条有关法官对法律见解的相关规定（Auf die Staatsanwlte ist 41 entsprechend anzuwenden）；此外，该法第124条规定法官和检察官可以互换跑道（Laufbahnwechsel），以上等规定，与我国目前做法并无二致。我国司法人员人事条例第3条规定法官与检察官同为司法官；第17条规定法官与检察官之互调；, , 第, 9条规定法官与检察官之任用资格是一样的，即：地方法院或其分院法官、地方法院或其分院检察署检察官，应就具有下列资格之一者任用之：一、经司法官考试及格者。二、曾任推事、法官、检察官经铨叙合格者。

19、三、经律师考试及格，并执行律师职务三年以上，成绩优良，具有转任荐任职任用资格者。四、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系或法律研究所毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院任教授或副教授三年或助理教授五年，讲授主要法律科目二年以上，有法律专门著作，经司法院或法务部审查合格，并经律师考试及格或具有荐任职任用资格者。依前项第三款规定遴任者，执行律师职务六年、十年、十四年以上者，得分别转任荐任第七职等、第八职等、第九职等候补或试署法官、检察官。 至于，国内有学者认为，德国法官法之所以会纳入检察官这一条，实乃当年是在匆促之中立法，慌忙间加入一条关于检察官的条文 ，认为是错误立法，事后也一直想

20、方设法补救。对此说法，笔者不敢苟同，盖德国法官法于1962年实施，如果检察官条文确实是匆促之中立法，是错误立法，则何以经过了将近半世纪，至今仍未见删除？何况法官法中也并非只有一条条文牵涉检察官，故本文不认为是错误立法，而是两者不宜分开，其作用除了是维持法律体系的完整性，也是在节约立法成本。 （四）联邦德国公务员法（Bundesbeamtengesetz） 联邦德国公务员法是德国公务员的基本大法，规范了德国各别公务人员应遵守之人事管基本事项，包括：公务员关系（Beamtenverhltnis）、生涯（Laufbahnen，指资格、任命、考评、升迁等）、委派（Abordnung）、调任 （Vers

21、etzung）和指派（Zuweisung）、去职 （Entlassung）、无法执行公务（Dienstunfhigkeit）、退休（Ruhestand）、公务员关系的法律地位 （Rechtliche Stellung im Beamtenverhltnis）、一般权利义务（Allgemeine Pflichten und Rechte）、工作时间（Arbeitszeit）、兼职（Nebenttigkeit）、人事档案权（Personalaktenrecht）、职务代理（Beamtenvertretung）、联邦人事委员会（Bundespersonalausschuss）、法律保护和申诉管道（B

22、eschwerdeweg und Rechtsschutz）、特别权利关系（Besondere Rechtsverhltnisse ）、在国外遭遇的紧急和须防卫情况时（Spannungs- und Verteidigungsfall, Verwendungen im Ausland）过渡规定（bergangs- und Schlussvorschriften）等事项。 该法第一条规定，本法适用联邦内的所有公务员。而法官和检察官是公务人员，除法律另有其他规定外，自然也适用该法。在该部法律中，一样出现在基本法里面被国内一些学者质疑，本文认为不需质疑的问题，也就是只写法官而没有写到检察官的字样，是不

23、是因此就排除检察官之适用。以该法律第24条（Fhrungsmter auf Probe）为例。该法第24条规范试用主管真除的时间。盖当主管之前有一段试用期，一般是两年时间。但经过单位最高主管同意也可以缩管，最短是一年。该条第五句说，实授法官或在联邦俸给条例W类或C类中的公务员时间可以纳入试用期计算（Zeiten, in denen die leitende Funktion oder eine gleichwertige Funktion als Richterin oder Richter oder als Beamtin oder Beamter der Bundesbesoldungso

24、rdnungen W oder C bereits bertragen war, knnen angerechnet werden）在该句中，只提到法官并没有提到检察官，但想当然尔，检察官不会被排除适用。因为在联邦俸给条例R类里面，规范者不是只有法官，也包括检察官。 （五）德国联邦俸给法（Bundesbesoldungsgesetz） 德国联邦俸给法规范德国各类公务员的俸给，包括：一般公务员、军人、高校教师以及高校行政主管等，而法官和检察官则并列规范在该法第37和第38条。 故从以上德国立法例分析得知，不管是德国基本法、德国法院组织法、联邦德国公务员法、德国联邦俸给法、俸给条例R或是德国法官法

25、，其表现方式，有单独列出法官者，有两者同时并列者，莫不是视检察官等同于法官、两者同为司法权的执行者，资格条件完全一样，彼此可以转换跑道、都是司法官 ，因此，不需要单独制定检察官法，至今为止，德国也没有专门为检察官或检察官署制定专法。 六、立法基本原则 到底是否有必要制定检察官法或只要将检察官纳入法官法规范即可，这两种立法途径，哪一种比较好？本文所提出的另一参考依据为立法基本原则。在立法时，如能将立法基本原则纳入考虑，如此，便能够制定出相对好（relative gut）的法律。相反的，若忽视立法基本原则，轻则法令的语意不明、有损依法行政原则，重则会有违宪之可能。一部相对好的法律，其法规条文应该简

26、化和重要化，并且要求法律制定有效率而且达到较佳的立法效果。换言之，过于复杂、过于枝节、非关本质性的条文是不好的。此外，立法成本也应列入考虑，如果完成一部法律花费过长时间，或者，其实施之后，不能达到较佳的效益，则这样的一部法律将无法及时发挥它应有的功用。 如何制定相对好的法律呢？其先决条件就是要能避免特定的错误，也就是要遵守基本的立法原则。透过以下的立法原则将有助于判断是否必要以及如何制定法律，以确保立法质量，这些原则包括： （一）必要性原则：也就是非必要，不得以国家之力干涉人民的行动自由。 （二）补充性原则：也就是国家的角色居于补充地位，下级政府，例如：地方政府可以做的事情，上级政府不做、不介

27、入，该原则特别适用于联邦制国家的联邦政府或是欧盟议会的立法权。 （三）适当性原则：国家所采取的法律手段必须是有助于目的的达成，又称合目的性原则。 （四）可行性原则：法律要是没有可行性，或者陈义太高而难以执行，或者只有少数人才能做得到，这样的法律就不算是好的法律。 （五）弹性原则：立法应保留一定空间和弹性，供行政或司法机关运用和裁量，以因应事物的复杂性和变动性。 （六）连贯性原则：新制定的法律应与现存的法律体系脉络相连，而不应突然改变方向，造成整个法律体系的紊乱。 （七）信赖保护原则：指人民因信赖特定行政行为所形成之法秩序，而安排其生活或处置其财产时，不能因为嗣后行政行为之变更而影响人民之既得权

28、益，使其遭受不可预见之损害。又依司法院大法官释字第525号解释，法治国为宪法基本原则之一，法治国原则首重人民权利之维护、法秩序之安定及诚实信用原则之遵守。人民对公权力行使结果所生之合理信赖，法律自应予以适当保障，此乃信赖保护之法理基础。 （八）沟通原则：为了促进立法的完善，在立法过程中，立法者应与利害关系人多做沟通，俾增进立法的周延，并减少法律制定过程中产生的阻力。 （九）成本较低原则：在立法过程中，必然耗费或多或少的人力、物力、财力以及或长或短的时间等资源的支出。因此，如何节约立法成本便是立法过程中应该纳入考虑的因素。换言之，相对好的立法应该是使用较少的人力、物力、财力和时间的立法，相反的，

29、就不是好的立法。 （十）统整性原则：性质相近的事物应尽可能纳入同一部法律，避免过份切割，造成法律的碎裂化。 从以上立法基本原则得知，检察官是否纳入法官法规范与必要性、补充性、适当性、可行性、弹性、信赖保护、沟通原则等几个原则区别较小，而与连贯性原则、成本较低原则和统整性原则影响层面较大。因此，本文仅就这些面向进一步申论。 不管是大法官的解释（释字第13号、第392号）、法院组织法、司法人员人事条例等，均将法官与检察官同列为司法官，且规范在同一部法律里面，因此，从连贯性原则而论，在制定法官法时，也应将检察官纳入法官法规范，至于制定其他新的法律时，例如：公务人员基准法，也应将法官以及检察官并列，以维持法律体系的连贯性和维护法的安定性。反之，如果特地制定检察官法，除了破坏法的安定性之外，也将衍生一箩筐的困扰，包括：相关立法的修法、法学教育的修正和重新适应、司法人员考试的检讨等等，可谓牵一发而动全身，弊多而利少。 就成本较低原则而言，每一部法律有其立法成本，如果法官法不将检察官纳入，而另订检察官法，则在一般情形之下，制定两部性质相近、关连性甚高的法律，其立法成本必然多于制定一部的立