银行办理抵押登记的义务高于抵押人的义务Word下载.docx

1、因双方过错未办理抵押登记致使抵押权未设立的，银行应承担主要责任，抵押人承担次要责任。案情简介1. 2015年9月15日，中行甘井子支行与新源华公司签订授信额度协议，授信金额为29676万元。同日，中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司分别签订最高额抵押合同，均约定为前述授信提供最高本金限额29676万元的担保，约定在合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。“缔约过失”条款约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。”2. 其中，百益源公司提供的国有土地使用权未办理抵押登记，盛

2、世亚公司提供的国有土地使用权和其上的在建工程等抵押物也未办理抵押登记。3. 2015年9月至11月，中行甘井子支行与新源华公司签订11份授信额度协议项下的借款合同，借款共计310 456 610.5元。4. 二审另查明，中行甘井子支行与新源华公司之前存在贷款关系，案涉贷款是由之前的贷款转贷而来。5. 一审：原告中行甘井子支行起诉被告新源华公司、百益源公司、盛世亚公司，要求新源华公司偿还借款，百益源公司、盛世亚公司承担赔偿责任。辽宁省高院判决百益源公司、盛世亚公司的两个抵押权未设立，中行甘井子支行虽主张因抵押人拒绝办理抵押登记，但其没有证据证明，故无权要求两公司承担赔偿责任。6. 二审：中行甘井

3、子支行不服一审判决提起上诉，请求改判百益源公司、盛世亚公司承担赔偿责任，称百益源公司、盛世亚公司是抵押登记义务人，未办理登记致使抵押权未设立的，应承担缔约过失责任。最高法院判决案涉抵押权未设立双方均有过错，应按过错程度承担相应的责任。裁判要点及思路本案的争议焦点是，未办理抵押登记导致抵押权未设立的不利后果应由谁承担。最高法院将该问题分解为两部分：1. 银行、抵押人对未办理抵押登记是否均存在过错。本案中抵押合同约定“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续”; “声明与承诺”条款中约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可

4、、备案或者登记；“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失”。故最高法院认为，抵押物办理抵押登记应当为债权人和抵押人的共同义务，需要双方配合才能完成，在双方对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，应认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任。2. 银行、抵押人双方的过错程度以及责任分配。根据商业银行法第三十六条的规定，贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，银行为抵押物办理抵押登记较之抵押人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故银行应承担主要责任

5、。相对而言，抵押人在办理抵押登记过程中处于被催促的地位，对未办理抵押登记应承担次要责任。实务要点总结前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。1. 银行和抵押人签订抵押合同时没有明确约定由谁办理抵押登记的，应当认为办理抵押登记确保抵押权及时、有效的设立是双方共同的义务，需要由双方密切配合才能完成。未办理登记致使抵押权未设立的，在双方均不能举证己方不存在过错的情况下，应当由双方依据各自的过错程度承担相应的责任。2. 银行作为经营贷款业务的专业机构，特别是大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险

6、。因此，办理抵押登记时银行处于主动和催促者的地位，应当尽到更大的注意义务，相对的抵押人处于被催促者的地位。因此，因双方过错未办理抵押登记致使抵押权未能有效设立的，银行应承担主要责任，抵押人应承担次要责任。3. 尽管从理论上讲银行应当尽到更大的注意和催促义务，但银行承担主要义务的前提是双方未在合同中约定由谁具体操办抵押登记事宜。本案抵押合同中双方仅笼统地约定“在合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续”，实际上等于没有约定，并没能厘清双方的责任义务边界，还是一种共同义务。从银行避免风险的角度，应当在抵押合同中约定由抵押人负责办理抵押登记手续，以及抵押人未及时办理抵押登

7、记手续致使抵押权未设立时应承担的赔偿责任，并指派专职人员全程跟进。相关法律法规合同法第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。商业银行法第三十六条 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释200044

8、号）第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就因双方过错致使抵押权未设立时的最终责任分配问题的论述：最高法院认为：“三、关于中行甘井子支行诉求百益源公司、

9、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题（一）关于抵押权是否设立的问题物权法第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，抵押合同二约定百益源公司以其所拥有的192686平方米国有土地使用权为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但没有办理抵押登记；抵押合同三约定盛世亚公司以其所拥有的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但均没有办理抵押登记。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因

10、抵押物未登记而未设立，故本院认为中行甘井子支行不能对抵押合同二、抵押合同三约定的上述三项抵押物享有优先受偿权。（二）关于百益源公司、盛世亚公司是否应当承担赔偿责任的问题1关于未办理抵押登记导致抵押合同二、抵押合同三未生效的不利法律后果应由谁承担的问题中华人民共和国民法总则第一百一十九条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同法第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：合同法司法解释二第八条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申

11、请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。本案中，中行甘井子支行主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理

12、的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。本案中，抵押合同二、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。抵押合同二、抵押合同三第十四条声明与承诺条款中均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同二、抵押合同三第十五条缔约过失条款均约定：本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。本院认为，抵押合同二因未办

13、理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应由谁承担的问题，根据抵押合同二的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。抵押合同三的情形与抵押合同二相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上

14、述规定和双方之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，中行甘井子支行关于百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失责任的主张于法有据，本院予以支持。2关于如何划分中行甘井子支行与百益源公司以及中行甘井子支行与盛世亚公司的责任问题商业银行法第三十六条规定：商业银行贷款，借款人应当提供担保。本案中，中行甘井子支行作为大型国有

15、商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。担保法司法解释第七条规定：主

16、合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。案件来源中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2017）最高法民终436号