内地与香港离婚制度差异引发的法律问题及其解决文档格式.docx

1、并做出了如下判决：第一，由于两人分居两年以上，可以认定为“感情确已破裂”，准予两人解除婚姻关系；第二，财产分割方面，由于两人之前对此并无明确的约定，因此判定两人婚后财产为共同财产，平等分割；第三，如果任何一方当事人对判决有异议的，可向青岛市中级人民法院提起上诉。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。香港湾仔家事法庭经过审理做出了如下的暂准判令：第一，法院对原告离婚请求事实之证据经审查表示满意，根据两人分居已满两年的证据认定当事人之间“婚姻已破裂至无可挽回”程度，发出临时离婚判决；根据夫妻财产分别制，对婚后财产两人各自保留其财产所有权；第二，考虑到王小

2、姐年龄偏大已不能再从事导游行业，而又没有从事其他行业的经验，其谋生能力较弱，判决林先生给予王小姐一定的经济补偿；第三，双方当事人如对此暂准判令没有意见，除按察司或法庭在特别情况下可缩短期限外，法院将在三个月之后做出绝对判令。从以上案例可以看出内地与香港在离婚实体制度与程序制度方面存在较大的差异。1 实体制度差异：离婚条件不同。香港将“婚姻破裂至无可挽救”作为法定理由，以破裂主义为基础，兼顾过错主义与目的主义。内地以“感情确已破裂”作为离婚必备条件，实行完全的破裂主义离婚原则。离婚方式不同。香港实行司法分居制度，内地法律尚未规定司法分居制度；香港承认诉讼离婚，不承认协议离婚。内地实行诉讼离婚和行

3、政登记离婚两种方式。离婚法律后果不同。由于香港实行夫妻财产分别制，即夫妻双方对其婚前财产和婚后财产各自保留其财产所有权，离婚时只要各取其自有财产部分即可，离婚时一般不发生财产分割问题。内地离婚时对于财产分割则是必须妥善处理的主要问题。2 程序制度差异：离婚管辖权不同：在香港离婚诉讼一般应由地方法院管辖，也可将任何诉讼或法律程序移交最高法院审理。在内地，离婚通常由基层人民法院管辖。审理方式要求不同。内地法院受理的离婚案件属于可申请不公开审理范畴；香港离婚诉讼条例对此问题暂无规定。判决制度不同。内地采取一次结案制度。香港法院受理离婚案件采取复合判决制度，通过两次判决确定离婚诉求结果。二、内地与香港

4、离婚制度差异引发的法律问题 内地与香港离婚实体和程序制度存在上述差异，给区际离婚带来了诸多的法律问题，如平行诉讼问题、判决相互承认与执行问题、“协议离婚”、“司法分居”得不到对方承认问题等等。（一）平行诉讼（parallel proceedings）一般定义为：“相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。”参见李双元、金彭年等：中国国际私法通论，法律出版社，2003年版，528页。平行诉讼又称一事两诉、诉讼竞合。1 内地和香港关于平行诉讼的规定：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居

5、住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”最高人民法院1991年8月13日下发的关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第19条、第20条规定：“外国法院关于离婚的判决，向人民法院申请承认的，我国法院不再受理就此提起的新的诉讼；未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提起离婚诉讼”。以上司法解释表明：内地对于离婚案件可以“一事两诉”。司法实践中，香港法院对“一事两诉”也并非持否定立场。只要按照婚姻诉讼条例第3条规定提起的离婚诉讼，香港法院均有义务受理，其通

6、常并不考虑该离婚诉求是否已在其他法域正在审理或是已经审结。内地与香港在离婚方面之所以都规定可以“一事两诉”，究其原因有两个：一是两地关于离婚案件管辖上存在积极冲突，两地均规定适用法院地婚姻法。同时，按照两地离婚诉讼条件规定，往往会出现同一离婚纠纷在两地均符合起诉和受理的条件。虽然内地与香港的离婚实体制度差异很大，但离婚条件内地规定相对宽松，通常会成为希望解除婚约当事人的首选。二是利益导向作用会使当事人选择自己认为适当的法院进行诉讼，当事人可能会出于诉讼费用或者诉讼程序的繁简等考虑选择更有利于自己的法院，因此导致离婚双方在两地分别起诉情形发生。2 平行诉讼的弊端：（1）“一事两诉”的结果通常是内

7、地和香港分别按各自的离婚法律制度规定做出不同的判决，由于两地法律制度的差异，对当事人的同一诉因可能得出不同的结论，这必将降低法律的社会威信，损害国家法制的权威。（2）“一事两诉”的发生，使得相同的两个当事人就同一离婚纠纷面临两个诉讼，造成诉讼费用双重支出，增加了当事人的经济负担。对两地的法院来说，也在一定程度上加大了工作量。（二）离婚判决的相互承认与执行问题香港回归祖国后，内地与香港是一个主权国家内的两个独立法域，由于两地关于相互承认与执行民商事判决的安排适用范围有限，两地法院作出的大量民商事判决要都能得到对方的承认与执行仍然存在着不少困难。1 内地对香港离婚判决承认与执行的规定：依照民事诉讼

8、法第268条的规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”在两地有关协议正式达成之前，香港法院作出的判决只能依民事诉讼法第268条规定在互惠的基础上由内地法院予以审查并决定是否给予承认和执行，这使得香港离婚判决在内地存在承认与不承认两种可能。2 香港对内地离婚判决承认

9、与执行的规定香港婚姻诉讼条例第55-61条是有关外地离婚及合法分居在香港承认执行的规定，明确了外地离婚获得承认的理由和条件及香港不予承认的例外。若获得香港承认其效力应符合下列条件：该离婚程序提起国应是任何一方配偶惯常居住或任何一方配偶是该国国民；法院是基于法律程序中事实作出的裁断。该离婚判决获得承认须不具有以下损害性：该离婚是凭借与离婚有关法律规则（配偶双方居籍的）而获准，或在其他地方获准而在该国家获承认为有效者。该外国离婚判决在以下情况下不予承认：按照香港法律（包括国际私法规则）双方之间并无婚姻关系存续；该项离婚程序存在问题；承认该项离婚会明显地有违公共政策。内地与香港若相互不承认对方离婚判

10、决则极易形成跛脚婚姻现象。国际私法上的跛脚婚姻，又叫跛行的婚姻,即指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在，就可能出现一个人可以在不同国家或地区有两个以上的配偶并维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象参见李浩培等译：国际私法,法律出版社，1998年版，第496页。比如，婚姻在香港解除后，若男方在香港再婚，但因内地不承认该丈夫先前离婚判决仍认可先前婚姻，则该男方在香港和内地就将各有一个被认可的“合法”配偶。（三）“协议离婚”、“司法分居”得不到对方承认问题1 关于“协议离婚”协议离婚是一种比较自由、合理便捷的离婚方式。目前，协议离婚为许多国家和地区采纳，成为与判决离婚

11、相并行的离婚制度。但在香港只承认诉讼离婚，不承认协议离婚。香港的婚姻诉讼条例明确规定，在香港离婚，不管是双方同意申请还是单方提起呈请均须在法院进行。鉴于内地的协议离婚是解除夫妻关系的主要方式，在内地与香港的区际婚姻中，采用这一方式解除婚姻的事例也在逐渐增多。如何看待内地“协议离婚”的效力是香港有关部门及民众应当考虑的问题。2 关于司法分居在香港婚姻制度中，分居制度是其重要组成部分。香港分居制度会引起夫妻关系发生一定的变化，也使子女的抚养产生了新的问题，而且分居一旦被法院批准，便会成为法院确认“婚姻确已破裂至无可挽回”而准予离婚的条件；内地婚姻法在分居制度上没有特殊规定，在内地，分居是婚姻当事人

12、自选的行为，不必通过司法程序。随着两地区际离婚的增多，如何看待香港的司法分居制度也是内地有关机关和公众应予重视的一个的问题。三、内地与香港区际离婚法律冲突问题的解决内地与香港区际离婚出现的法律问题，本质上是“一国两制”下区际法律冲突问题。在“一国两制”的基本制度下，内地与香港离婚案件既不同于一般的国内案件，也不同于一般的涉外案件。因此，我们既不能把涉港离婚问题作为国内案件来对待，也不能作为国与国之间的法律冲突来解决。中国区际法律冲突的这种特殊性，要求我们必须立足这种法律冲突的历史和现实，谋划一个妥善解决这种法律冲突的模式。对于内地和香港离婚法律冲突的解决，国内学者提出了许多解决模式，例如：统一

13、立法模式，我们认为，这种模式虽然能够最大限度实现判决结果的一致性和可预见性，防止“挑选法院”现象的发生，但它不符合“一国两制”精神，不具有可行性。又如，单方立法模式。这种模式有很大的可行性与可操作性，但需要双方在充分协商作出具体安排的基础上进行，且立法出台尚需时日。再如，国际私法解决模式。在当前尚无相关区际法律冲突解决办法的情况下，如果采用这种模式，有利于内地和香港民商事法律关系的稳定发展，有利于保护当事人的合法权益。但区际法律冲突毕竟发生在统一主权国家内部，“一国两制”中“一国”是前提，且从司法实践来看，我国对国际条约的适用只限于涉外关系。若采用国际私法解决模式，会使得处理区际法律冲突象解决

14、国际法律冲突一样烦琐，不但会严重影响司法效率，而且还会产生各法域之间冲突法上的冲突，如导致反致、法律规避等现象发生，无法很好发挥一个主权国家的优势，从而使区际法律冲突的问题变得更加错综复杂。最后，司法解决模式。司法机关作为法律的执行部门，在法律冲突问题的解决上并不完全是被动的，两地司法机关可以通过司法协助方式解决法律冲突问题。我们认为，在以上解决两地离婚法律冲突的各种模式中，综合其利弊分析，比较可行的就是这种司法协助解决模式。（一） 司法协助解决模式的有利条件1 在“一国两制”原则下，香港虽享有高度自治权，但它和内地同属于单一制国家内部的两个独立法域，隶属于中国主权，这就为司法协助奠定了政治法

15、律基础，使内地与香港地区之间的司法协助易于执行。另外，互惠原则来源于保护本国国家和国民利益的需要，是主权保护的产物，在国家主权统一的情况下，各法域的国家利益是统一的，互惠原则不会成为两地民商事司法协助的障碍，而且应成为两地间开展司法协助的必然要求。2 香港回归以来，两地间的经贸合作不断加强，为法律文化的协调提供了坚实的物质基础。当代法律发展的趋同化为两地法律文化的协调提供了现实依据。香港在解决区际法律问题上具有与内地法域意义平等，具有同等的协商和决策权利。同时，各法域对维护祖国统一，加强两地法律文化交流与合作负有同样的义务。因此，法律意识的协调和统一为解决区际法律冲突、加强区际司法协助的提供了

16、有利条件。3 区际司法协议的形式具有自身特点，因其灵活性和包容性比较强，通过此种方式，不需要对实体法和程序法进行实质修改，既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助。4 近几年来，内地与香港相互执行仲裁裁决、相互送达诉讼文书及内地与澳门相互送达和调查取证等地区间协议形式为区际司法协助提供了成功经验。5 根据基本法第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助。”这为两地开展离婚领域的司法协助提供了法律依据。（二）司法协助解决模式可能遇到的问题1

17、 达成的共同安排1999年关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排、关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排、2006年关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排。所涉及领域较窄。当前两地达成共识的领域只有文书送达、仲裁裁决执行和协议管辖案件判决的承认与执行，而其他众多领域尚未安排，如域外调查取证、财产保全、其他民商事判决承认与执行等。2 两地间缺乏对民商事司法协助合作的协商和协调机制，往往是双方就某个领域的司法协助问题进行协商，就派专人组织进行，缺乏统一而系统的安排，缺乏有效的沟通、协调和评估，没有建立司法协助具体实施情况的通报、

18、具体实施过程中有关问题的协调和实施机构的评估。3 司法协助主体的合法性值得商榷。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最近发展，区际司法协助的内容和范围既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法等方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域司法机关之间，而是扩展到其他主管机关之间。是否只有内地的最高人民法院参与制定相关司法协助“安排”值得探讨。三个安排对于内地和香港都属于“新法”范畴，应当由哪个部门行使立法权，即作为安排主体较为妥当，是当前需要研究的重要问题。（三）内地与香港离婚领域司法协助的建议1 关于司法协助方式在离婚司法协助中，仍采取签订区际司

19、法协议的方式，但在协议模式中，首先明确协商的主体，对内地而言，应从立法上明确最高人民法院的地位和权限；对于香港而言，可考虑通过立法会以法律形式授权律政司或香港高等法院作为协商主体。其次对于实施问题，两地可考虑采取统一方式，赋予“安排”适当的法律地位，直接在域内有效。2 关于管辖权问题（1）禁止“一事两诉”，确立“一事不再理原则”一般而言,为了维护法律关系的稳定性及法律的严肃性，一事只能一诉，判决结果也只能有一个。参见刘卫翔等著：中国国际私法立法理论与实践，武汉大学出版社，1995年版，第56页。“一事不再理”原则是国际上公认的一条普遍准则，它是防止“一事两诉”，解决管辖权积极冲突的一项重要原则

20、。对于同一离婚纠纷，如果内地和香港有管辖权的法院同时进行的情况，则应由最先受理案件的一方法院行使管辖权；如果同时起诉的，则允许当事人作出选择，未选择的，则应由与案件有合理联系的一方法院受理；如果外国法院已经就同一诉讼作出了发生法律效力的判决并得到两地任何一方法院的承认和执行的，则可以拒绝承认和执行对方法院作出的判决。（2）根据“不方便法院原则”，确立拒绝管辖制度不方便法院原则通常是指在涉及两个法域民商事诉讼的冲突中，当原告向某国法院对被告提起诉讼后，被告认为他在该国或该区域应诉得不到公正处理时，可以该国法院不方便为由，拒绝其管辖而中止诉讼。不方便法院原则在香港司法实践中被广泛采用，内地立法中并

21、没有确定不方便法院制度。按照内地和香港各自的诉讼法确立法院管辖权的原则，以最先受理的法院为方便法院，后受案法院为不方便法院，后受案法院要将已受理案件主动移送先受理法院审理，或主动撤销受理，作出不予受理裁定。3 关于离婚判决的相互承认与执行问题民商事判决的相互承认与执行是民商事诉讼程序的归宿。 参见黄进主编：中国的区际法律问题研究，法律出版社，2001年版，第235页。两地应尽快达成协议，确立对方判决的当然承认制度，限制公共秩序运用，谨慎设置拒绝承认与执行条件。（1）内地和香港法院有义务相互承认和执行对方法院作出的离婚判决，包括离婚协议书、分居令等。（2）被请求法院在对判决的审查上，只进行形式审

22、查而不进行实质审查。（3）在拒绝承认与执行对方判决问题上，除原判决对案件无管辖权和与公共秩序相冲突外，不得扩大限制规定的范围。4 关于区际离婚文书的送达问题1998年12月30日，两地达成了内地与香港关于民商事司法文书送达的安排。文书安排第1、2条对两地互送民商事司法文书的主管机关作了明确规定：在内地，委托送达司法文书的主管机关为各高级人民法院及最高人民法院；在香港，可以提出委托申请的主管机关为香港特别行政区高等法院，凡由香港高等法院原诉法庭审理的案件或下级法院（主要指香港各区法院）审理的涉及内地的案件需要向内地送达的司法文书，均应通过高等法院向内地的各高级人民法院或最高人民法院提出委托申请。

23、关于文书的范围问题，按照文书安排第9条的规定，此项“安排”仅涉及司法文书，而司法外文书则不在文书安排规定范围。协议离婚书不属于司法文书范畴，不可能通过这一程序到达香港，这也是造成协议离婚在香港地位尴尬的另一原因。应当对该安排予以修正，将文书范围扩大到一切有法律效力的文书，而不仅仅限于司法文书。5 关于区际离婚调查取证问题在国际司法协助领域，域外取证有直接和间接两种途径。所谓直接取证是受诉法院在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据。所谓间接取证是指受诉法院国通过司法协助途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。参见金彭年著：国际民商事程序法，杭州大学出版社，1995年版，第

24、126页。为了更好地实现跨区取证，应该继续以“安排”的形式，达成两地间的司法协助协议，从根本上实现区际取证的制度化。内地与香港在取证方式上，应确定以委托取证为主要方式。委托取证应坚持以下原则：委托取证应以法院间直接联系为原则，委托调查取证应依被请求方的法律及程序进行，但如果请求方提出特殊的方式或程序，只要不与被请求方的强制性法律相抵触，则应予采纳。执行完毕，被请求方法院应将执行请求的结果以书面形式通知提出请求一方，并附执行所获取得的证据材料。但是，当委托取证不属于被请求法院的权限范围，或者被请求的执行显然可能严重损害被请求地的重大社会利益的，则可以拒绝调查取证。参考文献1熊晓萍.内地与香港在民

25、商事司法协助中的调查取证问题研究J.考试周刊,2007，（34）.2乔慧娟.论我国区际法律冲突下的“一事两诉”问题的解决J.北方工业大学学报,2006，（2）.3田丹.中国大陆、港、澳、台离婚制度比较研究J.前沿,2006,（11） .4姬新江.中国内地与香港诉讼离婚法律制度比较研究J.政法学刊,2005,（4）：.5刘阳,段宏伟.内地与香港区际私法前沿问题研究评述J.深圳大学学报,2003,（1）.6张旭光.内地与香港的区际法律冲突及解决J.当代法学,2002,（1）.7胡杨.中国区际法律冲突问题J.成都师范高等专科学校学报,2003，（3）.8宋豫.我国四法域离婚制度比较研究J.西南民族学院学报（哲社版）,2001,（5）.