行政和解的适用及问题Word文档格式.docx

1、 行政和解程序介绍1. 行政和解程序定义根据行政和解试点实施办法（证监会令第114号）第二条规定，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）在对公民、法人或者其他组织（以下简称行政相对人）涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。该定义比较简单，即进入调查执法阶段的行政相对人都可以申请以缴纳行政和解金补偿投资者损失等方式与证监会达成行政和解。但该定义中涵盖的几个要点应当需要关注：（1）行政和解的申请人为行政相对

2、人，而非证监会。行政和解试点实施办法第四条中进一步对此作出规定：“中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行政相对人进行行政和解。”（2）行政和解的履行方式是由行政相对人改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等。其中，主要的履行方式是缴纳行政和解金。对于行政和解金的缴纳事项，证监会出具了配套规定行政和解金管理暂行办法（证监会公告20154号），该办法规定，行政和解金由行政相对人交付给中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称“投保基金公司”）进行转款专户管理，并由受损投资者申请后，由投保基金公司制定并执行赔偿方案，并赔偿予投资者。

3、（3）行政和解案件是由中国证监会负责查处的案件，不包括其派出机构。行政和解试点实施办法第六条也规定了，中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。（4）行政和解程序的提起时间为“调查执法过程中”。行政和解试点实施办法第九条进一步规定：“行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书之日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请”。因此，行政相对人如果要提起行政和解程序，应当在调查执法过程中，行政处罚决定前提出。2. 行政和解的适应范围及条件尽管法规对于行政和解的定义比较简单，但并非所有的行政处罚/监管案例都适用行政和解程序。根据行政和解试点实施办法第

4、六条规定：“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。同时，行政和解试

5、点实施办法第七条也规定了不得适用行政和解程序的情形如下：“（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。根据前述规定，简单而言，行政和解程序主要针对于疑难案件、有争议案件，且在不违反法律行政法规禁止性规定，不损害社会及他人利益的前提下所适用的程序，对于事实清楚、证据充分、法律适用明确的案件不能适用行政和解程序。该原则也体现在行政和解试点实施办法第十八条的规定中，“立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证监

6、会主要负责人批准的除外”。该条规定也体现了前述原则，因为立案调查尚不满三个月的案件，证据调查及事实认定一般尚不完善，很难认定为属于疑难案件或有争议案件，所以证监会对于此类行政和解申请不应受理。此外，笔者需要指出，对于是否属于第六条、第七条规定的条件，主要由中国证监会根据具体案件进行评判，中国证监会对此具有较大的自由裁量权。3. 行政和解程序的启动及执行（1）提出申请及受理根据行政和解试点实施办法规定，行政和解程序由行政相对人提起申请后，由中国证监会审查是否符合第六条规定的条件、是否存在第七条规定的情形等，如果行政相对人的行政和解申请符合本办法第六条规定条件的，由和解实施部门自向行政相对人出具行

7、政和解申请接收凭证之日起40个工作日内向行政相对人出具受理通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。（2）和解协商及协议的签订及执行根据行政和解试点实施办法规定，和解实施部门自作出受理行政和解申请决定之日起，可以在三个月内（经中国证监会主要负责人批准，可以延期）与行政相对人就涉嫌违法行为的情况、可能给社会及投资者造成的损失、原因承担的和解金基金及缴纳时限、其他纠正、消除或减轻措施以及其他协议内容进行沟通和协商，并签订行政和解协议。（3）行政和解程序的终止根据行政和解试点实施办法第三十条规定，在行政和解程序中，如果发生如下情形，证监会有权终止行政和解程序：“（一）中国证监会在受

8、理行政相对人的行政和解申请后，达成行政和解协议前，经调查发现新的事实、证据，认为案件不再符合行政和解受理条件的；（二）未能在本办法第二十三条规定的期限内达成行政和解协议的；（三）行政和解协议达成后，行政相对人不履行行政和解协议的；（四）中国证监会在受理行政相对人的行政和解申请后，行政和解协议执行完毕前，发现行政相对人存在所提供的行政和解材料有虚假记载或者重大遗漏等情形的；（五）中国证监会基于审慎监管原则认为有必要终止行政和解程序的”。二、行政和解程序适用问题如本文最开始所述，截至目前，证监会在之前从未启动过行政和解程序，笔者认为，其中的原因可能来自如下方面：1. 上位法一定程度的缺失。我国证监

9、会行政和解主要是借鉴于国外成熟的证券监管实践。如美国已经建立了比较完善的行政和解体系，美国的行政争议解决法（Administrative Dispute Resolution Act）等规定了行政和解程序的启动、执行及适用等，因此美国证券交易委员会（SEC）可以在该法律的框架下制定SEC行为准则（Rules of Practice）等规则进一步细化及明确证券行政和解程序，并予以执行。而我国证监会行政处罚的法律依据是中华人民共和国行政处罚法，该法目前并未规定行政和解程序，因此行政和解试点实施办法从制定伊始就面临着上位法缺失的问题，监管部门在具体执行上，可能会面临利益相关方以下位法不符合上位法为由

10、在行政诉讼中提出附带审查。所以在这种情况下，证监会在受理行政和解案件时也会有所顾虑。2. 行政和解程序主要针对的是有争议、疑难或证据补足等案件，但目前证券监管案件中，此类案件并不常见。目前证券监管部门的调查手段、调查渠道丰富多元，在调查取证方面很少会面临难以取证的问题，而且对于重大案件，监管部门内部也有比较完善的集体讨论机制，一般并不会构成无法形成结论的疑难、争议案件。3. 行政和解金额难以确定。在行政和解程序中，证监会承担着和解协商的责任，行政和解的金额要由证监会与行政相对人的协商中确定，该金额至少要覆盖投资者的索赔金额，但实践中投资者索赔金额很难确定，将该责任交由证监会，如果和解金额届时无

11、法覆盖投资者索赔，无疑加大了监管部门的压力，因此证监会受理行政和解案件动力不足。4. 如果出现疑难或有争议案件，完善的行政复议、行政诉讼程序也保证了行政相对人有足够法律程序保证自身权益，证监会作出的行政处罚并非一锤定音，即便存在争议，鉴于目前行政和解程序的不成熟，无论是证监会还是行政相对人并无足够动力在此程序内解决问题，寻求行政复议或行政诉讼或许是更好的选择。5. 行政处罚的结果尚在行政相对人可接受范围内，如果启动行政和解而要给予投资者赔偿，反倒难以控制。我国证券法规定的行政处罚后果并不算严重，大多数行政处罚的结果尚在行政相对人可接受范围内，尽管法律赋予投资者向法院申请虚假称述索赔的权力，但诉讼程序繁琐而耗时，让大多数投资者望而止步，但如果达成行政和解协议，便于投资者索赔，可能会形成群体效应，届时对于行政相对人而言，反倒更加不利，因此行政相对人并无利益驱动申请启动行政和解。尽管存在前述问题，笔者认为，行政和解程序的建立有利于缓解取证难、执行难，且提高了行政效能，缓和了行政执法成本，且已经为国外成熟证券监管所适用，建立和推广行政处罚领域和解制度是大势所趋，也为上市公司行政处罚的救济提供一种新思路。