陈少文老师微博新刑诉法解读Word格式文档下载.docx

1、辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。【刑诉解读2-回避】变化：将回避申请主体的范围和申请复议的主体范围从“当事人及其法定代理人”，扩展到“辩护人和诉讼代理人”。【刑诉解读2-回避】考察方式：回避近年来往往以单选题的形式考察，但难度很大，每个选项涉及一个回避的知识点。今年仍会如此，并且重点考察回避申请和复议主体的范围。例：被告人张某19岁，其父亲由于是近亲属而非法定代理人，没有申请回避权；但如其父亲担任辩护人，则具有申请回避权。【刑诉解读3-委托辩护人的时间】原法第33条1款：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。【

2、刑诉解读3-委托辩护人的时间】新法第33条1款：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。【刑诉解读3-委托辩护人的时间】变化：将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间从移送审查起诉之日起提前到了侦查阶段“第一次讯问或者采取强制措施之日起”；将侦查阶段律师的身份从法律帮助者改为辩护人。【刑诉解读3-委托辩护人的时间】解读：之前，侦查阶段律师的辩护人身份不被承认，调查取证权、阅卷权等辩护活动无从谈起，身份极为尴尬，此次将侦查阶段的律师定位为辩护人，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍。另，第一次讯问可

3、聘请辩护律师，也为讯问时律师在场制度埋下了伏笔。【刑诉解读3-委托辩护人的时间】考察方式：会就有关侦查阶段律师诉讼权利的说法进行正误判断，如侦查阶段聘请律师的时间起点是第一次讯问后（错误，应为第一次讯问），侦查阶段，非律师也可以接受委托成为辩护人（错误，只有律师可以接受委托成为辩护人）【刑诉解读4-委托辩护人的主体】旧法第三十三条：”按照此规定，旧法有权委托辩护人的主体范围为“犯罪嫌疑人和被告人。【刑诉解读4-委托辩护人的主体】新法第33条增加第3款：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。【刑诉解读4-委托辩护人的主体】变化：在犯罪嫌疑人、被告人在押时，有权委托辩

4、护人的主体范围可以拓展到监护人和近亲属。【刑诉解读4-委托辩护人的主体】解读：实践中，一旦犯罪嫌疑人或被告人处于被羁押的状态，其委托辩护人的权利往往无法行使，因此，常常由其家属代为委托，然后得到被告人同意和确认即可，但法律本身并未明确近亲属的委托权，此次明确规定，犯罪嫌疑人被告人在押的，监护人和近亲属可以委托辩护人。【刑诉解读4-委托辩护人的主体】考察方式：仅会作为一个选项出现，同学们需要注意，必须在犯罪嫌疑人、被告人“在押时”，其监护人和近亲属才有委托权，其他情况仍然不可独立委托。【刑诉解读4-委托辩护人的主体】关于这一问题的法律规定，彼此之间存在很大冲突与矛盾，因此，各个老师的解读肯定存在

5、着不同。微博字数所限，难以详加说明，感兴趣的同学可以阅读以下文章：【刑诉解读5-指定辩护】原规定：高法解释第36条“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；（三）可能被判处死刑的人。【刑诉解读5-指定辩护】新法第34条：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。【刑诉解读5-指定辩护】变化：1、将

6、应当指定辩护的情形扩展到了无期徒刑；2、将指定辩护的义务主体从法院扩展到了公安机关和检察院。【刑诉解读5-指定辩护】解读：当前我国刑事案件辩护率不到30%。很多被追诉人在没有律师帮助的情况下接受起诉和审判，其合法权益难以得到有效保护，因此必须扩大指定辩护的范围。同时，将指定辩护的诉讼阶段延伸到侦查、起诉阶段，不仅有利于尽早保护被追诉人权益，也可以为律师开拓更大的业务空间。【刑诉解读5-指定辩护】考察方式：指定辩护历来是司法考试的重要考察对象，尤其是应当指定辩护的情形，今年仍不例外，很可能是一道多选题。记忆口诀可以更改为“盲聋哑变成半疯傻，未成年永远（无期）拿枪打（死刑）”。【刑诉解读5-指定辩

7、护】补充：有同学发现新法没有“未成年”这一应当指定辩护的情形了，其实这是一种误读，在新法第267条中这样规定：“ 未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法院、检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”因此，未成年人仍然是应当指定辩护的对象。【刑诉解读6-律师会见权】原法第96条：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。【刑诉解读6-律师会见权】新法第37条：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩

8、护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。【刑诉解读6-律师会见权】变化：明确辩护律师持三证（委托辩护为律师执业证书、律师事务所证明和委托书，指定辩护为律师执业证书、律师事务所证明和法律援助公函）可以无障碍会见，而无需经过批准。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件，仍然需要经过侦查机关许可。【刑诉解读6-律师会见权】解读1：尽管原法规定只有涉及国家秘密的案件才需经过侦查机关批准，但实践中，侦查机关往往因侦查过程中的有关材料和处理意见需保密而作为涉及国家秘密的案件，不予批准会见。08年律师法规定辩护律师只要持有三证即可会见，不再需要经过批准，本次修改吸收了这一规定。【刑诉

9、解读6-律师会见权】解读2：危害国家安全的犯罪，恐怖主义犯罪和特别重大的贿赂案件，仍然需要经过侦查机关的批准。即使是在西方，对于这些犯罪，也同样会规定权利的例外，卡多佐就认为，如果保护这类罪犯的所有基本人权，权利法案就会成为美国的自杀协议。可以说，这一例外规定是比较合理的。【刑诉解读6-律师会见权】考察方式：律师法自实施以来，从未在卷二考察过，因此今年与律师法一致的改动之处会是重要考点。同学们应注意两点：第一，三证范围（证明自己资格的执业证书，证明所在单位的事务所证明，证明与本案关系的委托书或法律援助公函），第二，应经侦查机关批准会见的三类罪名。【刑诉解读7-会见时间】六机关规定：“律师提出会

10、见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在五日内安排会见。【刑诉解读7-会见时间】人民检察院刑事诉讼规则第151条：“对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会见的具体时间。【刑诉解读7-会见时间】新法第37条第2款：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。【刑诉解读7-会见时间】变化：1、

11、删除了5日内安排会见的情形，一律统一为48小时内安排会见；2、将高检规则中“在48小时内安排会见的具体时间”的表述改为“在48小时内安排会见”。【刑诉解读7-会见时间】解读：1、不论案件情形，一律统一为48小时内安排会见。2、高检规则“在48小时内安排会见的具体时间”将六机关规定中“48小时内必须见上面”的立法原意，篡改成“48小时内安排会见的时间”（按此规定，安排律师和嫌疑人几个月后见面也不违法），此次修改重申了立法原意。【刑诉解读7-会见时间】考察方式：此处只会作为一个选项出现，较为简单，同学们记住48小时内（不是两天，因为两者期限的起算时间不同）必须见上面即可。【刑诉解读8-会见监督】原

12、法第96条：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”【刑诉解读8-会见监督】新法第37条：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。【刑诉解读8-会见监督】变化：从辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时侦查机关有权派员在场监督，改为不得监听（意即不得在场监督）。【刑诉解读8-会见监督】解读：根据旧法，侦查机关可以派员在场监督，实践中则演变成应当派员在场监督，当事人无法畅所欲言，更无法反映程序违法，新法规定不得监听（这是国际公约普遍遵循的最低程序正义标准，侦查人员只能在看得见但听不见的范围内进行监督），以保障律师和当事人的自由交流。【刑诉解读8-会见监督】考察方式：只会

13、作为一个选项出现。较为简单。【刑诉解读9-阅卷范围】原刑诉法第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。【刑诉解读9-阅卷范围】新法第38条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。【刑诉解读9-阅卷范围】变化：将阅卷范围从诉讼文书和技术性鉴定材料拓展到案卷材料（包括证人证言、被害人陈述、视听资料等其他证据种类）【刑诉解读9-阅卷范围】解读：根据以往的阅卷范围，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解等证据材料都不在阅卷范围，辩护律师既不敢主动调查取证，也无

14、法通过阅卷获取信息，极大的影响了辩护效果。这次修改将阅卷范围拓展到了案卷材料，律师阅卷权至少在立法上取得了巨大的进步。【刑诉解读9-阅卷范围】考察方式：律师法将阅卷范围拓展到案卷材料，但由于是全国人大常委会通过的法律，因此在实践中总是被拒绝适用，司法部08年至今，从未在卷二中考察过律师法对阅卷权问题的新规，此次律师法的规定被刑诉法确认，因此考察的可能性很大。【刑诉解读10-被告人阅卷权】原法没有明确规定被告人是否有权阅卷。【刑诉解读10-被告人阅卷权】新法第37条：“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。【刑诉解读10-被告人阅卷权】解读1：辩护律师是否可以将卷宗交由

15、嫌疑人、被告人阅览，赞同者认为：这是其知情权的体现，也是辩护律师与被告人通信权的应有之义，反对者认为，被告人阅卷会为其翻供提供便利，本次修订明确辩护律师可以向嫌疑人、被告人核实证据，在一定程度上确立了其阅卷权。【刑诉解读10-被告人阅卷权】解读2：为了防止被追诉人阅卷后翻供，或者与同案犯订立攻守同盟，影响控方证据体系，立法将向其核实证据的时间起点限定为 “移送审查起诉之日”，在侦查阶段不可向其核实证据。另外，立法并未明确是向其展示原卷，还是提供摘要或是口述，“核实”二字需要进一步解释。【刑诉解读10-被告人阅卷权】考察方式：本知识点不会专门考察，只会作为一个选项出现。1、只能向犯罪嫌疑人、被告

16、人核实，而不能向其家属核实；2、只能在移送审查起诉之日起向其核实，在侦查阶段则不可以。【刑诉解读11-辩方证据开示】新法第40条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。【刑诉解读11-辩方证据开示】解读：随着律师阅卷范围的扩大，其所承担的义务也随之增加。由于律师可以在移送审查起诉之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突袭控诉，辩方将其所掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，也是避免突袭辩护的需要。这可以看做是我国证据开示制度的萌芽。【刑诉解读11-辩方证据开示】考察方式：考试可能会涉及哪三

17、类证据要告知控方，同学们可以这样记忆：无罪（不在犯罪现场）和不负刑事责任（未达到刑事责任年龄和精神病人）的证据。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】原法第38条：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】新法第42条：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】变化：1、将义务主体从辩护人改为“辩护人或者其他任何人”；2、

18、删除改变证言的提法。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】解读：原法第38条与刑法第306条遥相呼应，共同构成对辩护人群体的职业歧视。刑法专门设置以辩护人为主体的伪证罪，这在全世界也非常罕见，而更有可能制造伪证的警察和检察官却没有相应的罪名。废除刑法306的呼声一直都不绝于耳。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】解读2：此次修改将义务主体扩展为辩护人及其他任何人，具有很强的针对性，表明立法者已开始意识到306条的不合理之处，是最终废除306条的阶段性成果。其次，删除“改变证言”的表述，是因为并非所有改变证言的行为都应禁止，只有违背事实改变证言（伪证）才应禁止。【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】考察方

19、式：本处修改考察可能不大。【刑诉解读31-第73条之指定居所监视居住】原法第57条第一项：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；【刑诉解读31-指定居所监视居住】新法：“监视居住应当在的住处执行；无固定住处的，可以在指定居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安批准，也可以在指定居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。【刑诉解读31-指定居所监视居住】变化：指定居所监视居住并非新创设的制度，早已存在，但只能针对无固定住处的人

20、才能采取，但本次修改，增加规定，对于危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂三类犯罪，即使有固定住处，只要在住处执行可能有碍侦查，都可以指定监视居住。【刑诉解读31-指定居所监视居住】解读1：这一条被广为批评，人们担心增加了三类犯罪可以无条件地指定监视居住后，本来针对党员才能采取的双规措施，就可以对任何公民任意采取（在规定的时间监视居住的6个月内，在规定的地点指定居所）。公民人身自由将受到重大侵犯。【刑诉解读31-指定居所监视居住】解读2：立法者的理由是，这三类犯罪比较特殊，又是在住处执行会导致同案犯警觉，潜逃或者转移、隐匿、销毁罪证等情形发生，所以，可以对其在指定居所监视居住。【刑诉解读31-指

21、定居所】解读3：即使是“无固定住处，可以指定居所”也不合理。如，张三在A区有固定住处，但在B区涉嫌犯罪，B区办案机关可否以其在 B区没有固定住处而将其指定监视居住？再如，本无固定住处，后由于租放或买房而取得了固定住处，是否还能继续指定监视居住？这些都需要司法解释予以明确。【刑诉解读31-指定居所】考察方式：一般而言，存在巨大争议的条文往往都不是考察的重点，大家了解：一般案件需要无固定住处，才可以指定居所监视居住，三类特殊案件，有固定住处也可指定监视居住，但不得在羁押场所或办案场所，否则就是变相羁押。【刑诉解读32-监视居住通知家属】原法对指定居所监视居住后通知家属的问题未做规定，实践中常出现不

22、通知家属，以至家属误以为亲人失踪而报案的情形发生。【刑诉解读32-监视居住通知家属】新法第73条第2款：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。【刑诉解读32-监视居住通知家属】解读：无法通知，是指犯罪嫌疑人没有家属，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通讯方式无法查找或者根据其提供的联系方式联系不上，以及因为自然灾害等不可抗拒的事由造成通讯、交通中断等无法通知的情形。但这些均需司法解释予以明确，否则很可能被执法人员滥用。【刑诉解读32-监视居住通知家属】解读2：对于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人应当首先调查其身份，不能不经调查就直接以“

23、无法通知”为由拒绝通知家属。【刑诉解读32-监视居住通知家属】考察方式：1、只适用于指定居所监视居住的情形，不适用于在住处执行的监视居住；2、只有无法通知的情形才可不通知，不包括“有碍侦查”的情形；3、必须通知家属，而无所在单位。【刑诉解读33-监视居住折抵刑期】新法第74条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。【刑诉解读33-监视居住折抵刑期】解读：原法并未规定监视居住可以折抵刑期，这次修改规定指定监视居住可以折抵刑期，可见，这种强制措施在限制人身自由程度上与一般的监视居住不同，具有类似羁押的特征。但

24、从理论上来看，指定监视居住又与羁押存在区别，因此指定监视居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。【刑诉解读33-监视居住折抵刑期】解读2：而在司法实践中，一旦犯罪嫌疑人被指定监视居住，人身自由就已经受到了剥夺，与羁押无异，因此，这一折抵的规定实际上并不利于犯罪嫌疑人权利的保护，这也正是指定监视居住制度饱受抨击的原因之一。【刑诉解读33-监视居住折抵刑期】考察方式：监视居住是今年必考知识点，而本条折抵的计算方式可能作为一个选项考察。同学们应如此记忆：1、指定监视居住相当于半羁押状态，因此指定监视一日折抵管制一日，指定监视两日折抵拘役和有期徒刑一日。2、折抵刑期从判决执行之日起计算，而非判决生效之日。【

25、刑诉解读34-监视居住义务】原法第57条：“被监视的嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：1、未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；2、未经执行机关批准不得会见他人；3、在传讯的时候及时到案；4、不得以任何形式干扰证人作证；5、不得毁灭、伪造证据或者串供。【刑诉解读34-监视居住义务】新法第75条：（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；【刑诉解读34-监视居住义务】（接上一则）（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶

26、证件交执行机关保存。【刑诉解读34-监视居住义务】变化：1、将不得离开“住处”或“居所”的措词改为不得离开处所；2、增加未经执行机关批准不得通信的规定；3、增加“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定。【刑诉解读34-监视居住义务】解读：1、不得通信是指不得与自己居住在一起的家人和聘请的辩护人以外的其他人通信，除了信件往来以外，也包括电话电邮和短信等。2、外国人在我国犯罪增多，对这些人监视居住需要防止其离境，对中国公民犯罪采取监视居住的，也需防止其逃脱监管，因此增加扣押证件的义务。【刑诉解读34-监视居住义务】考察方式：监视居住义务的考察可能极大。最可能的命题角度是和取保

27、候审的义务对比考察。1、离开处所要经过执行机关而非决定机关批准，如果是法检决定的监视居住，公安在批准前，还应征得决定机关同意。2、不得离开所居住的市县是取保的义务，不得离开处所是监视的义务。【刑诉解读34-监视居住义务】考察方式2：3、在取保候审中，扣押证件是选择性义务，并非一定采取，在监视居住中，是必须遵守的义务；4、取保候审中，只要求将护照和驾驶证件交执行机关保存，监视居住增加了身份证件，因为后者活动范围小，不需要随身携带身份证件。【刑诉解读35-违反监视居住义务的处理】原法第57条第2款：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。【刑诉解读35-违反监视居住义务

28、的处理】新法第75条第2款：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。【刑诉解读35-违反监视居住义务的处理】变化：将以往违反监视居住义务，情节严重的，一律予以逮捕，改为“可以逮捕，也可以先行拘留”。【刑诉解读35-违反监视居住义务的处理】解读：1、违反义务情节较轻，可以继续监视居住，情节较重，可以逮捕。之所以由原法的“应当”改为“可以”，是考虑到增加了一种“可以先行拘留”的处理方法；2、逮捕需要经过一段审批时间，因此，在批捕之前允许先行拘留，以起到同样的剥夺其自由的效果。【刑诉解读36-监视居住期间的监督】新法第

29、76条：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。【刑诉解读36-监视居住期间的监督】解读：通信和网络技术的迅速发展使得监控难度大为增加，一些国家采取电子手镯等监控方式加强监视，我国在社区矫正中也开始尝试类似方式，效果很好，故增设此规定。但如需要通过监控通信破获犯罪，则必须遵守技术侦查的相关规定，严格审批，限制手段、对象和期限。【刑诉解读36-监视居住期间的监督】考察方式：一般性了解即可。注意，监控通信只能针对被监视居住的犯罪嫌疑人，不宜针对其家人。【刑诉解读37-逮捕条件】原法第60条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。【刑诉解读37-逮捕条件】新法第79条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保尚不足以防止发生下列社会危险性的，应予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的；【刑诉解读37-逮捕条件】（接上）（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃