法律的制定从参与制定H股法律框架的经验说起Word格式文档下载.docx

1、故事说完后，我会谈谈制定法律应该注意的事情。可以说，最后这一点是最重要的，现在觉得批评意见会得到回应，所以是提出来的时候了。一、H股上市借用新闻界的5个W作为开场白：谁-我说的“谁”，包括我们是谁？他们谁是？我们是港方，港方中又分为交易所和证监会。他们是中国体制改革委员会，故事开始时大陆的证监会还未诞生。何时-关键时间是1992年9月到1993年6月。何地-香港、深圳、北京、上海、黄山、南京等。何事-中国国有到香港及国外上市。为何-集资及改革。我刚才说到的关键时刻是1992年9月底到1993年6月。1992年9月底是本人正式参与其事的时刻，而故事的开始至少是1992年5月。据悉，那时朱总理与香

2、港交易所主席谈话，告诉他国家决定选拔一批国有到海外上市，试点是香港。当年的交易所主席李业广先生，交游甚广，魄力非凡。他随即在交易所成立了两个委员会为上市的事做预备工作，一个委员会主管法律，一个主管会计。法律委员会由梁定邦先生任主席。梁定邦先生与我认识多年，他接受任务后，给我打，说将来可能需要我参加进去，当时我没有在意，以为只需要偶尔开会等。A.“受聘”过程1992年9月，梁先生正式邀请我担任香港交易所的顾问。这个“聘任”的过程本身也很有趣，为免累赘，我只挑三点来说，其中意义是毋须明言的。1.先说时间1992年7、8月间是我10多年来工作最轻松的时间。从1991年7月起，我得到了18个月的学术休

3、假。这样长的休假部份由中国银行赞助，目的是为他们撰写担保法。1992年7月，担保法的英文版已定稿，中文译稿正在进行中，我当时的打算是在8、9月间休息两个星期，之后在翻译担保法的同时，开始筹备、策划公司法/证券法一书。这样的读书、写作计划，免去“教书之苦”是十分写意的。收到梁先生的，我只用了1秒钟的时间就答应了，但之后的一段时间内，对自己的决定是否正确一直存有疑问。疑问在哪里？当然，我本来的轻松悠闲的时间表被破坏了，但毫无疑问，国有上市是大事，个人时间表被打乱是小事，这不是问题所在。问题在于国有上市计划对制定公司法的影响。要解释当时为什么认为这是个问题，得先讲讲我个人从1987年起执行的写作计划

4、，我心中必写的书目，最重要的是公司法，但到1992年夏，我还是在开始策划阶段，这是因为我一直拿不定主意怎样写这本书。在思考期间，我写了比较容易写的合同法等书，书的对象主要是内地学者、立法者、官员等。这些书比较容易写是因为英国法律内容大致上是可取的，因此准确地论述便可以向立法者提供一个可参考的方案。但英国的公司法却不一样，虽然它有一些良好的基础规条，但更多的规条处于失修状况，理论基础更不复存在。仅仅叙述，即使对每项规定加以评论，也不能向内地立法者提供一个可理解可用的方案。要写我心目中的书，需要动大手术，非4、5年的时间不可。到了1992年夏，我积累了一些写作经验，大致上是知道了应该怎样写。当时，

5、我密切留意内地的立法时间表，以为还有时间。收到梁先生的邀请参加H股工作，心情矛盾。一则以喜，这是因为H股上市必然会推动内地公司法的制定，我得以参与其事意味着能够施以比较直接的影响。一则以忧，这是因为H股上市必须遵从香港法律，而香港公司法、证券法千疮百孔。这样糟糕的法律必会渗透入中国将来的公司法等。本人参与其事就是”参与破坏”未来的中国公司法。然而，无论是从哪个角度来看，我也是应该“参与破坏”未来的公司法的。难道我可以自大地对人家说，本人正在草拟理想的公司法，请您五年后来提货吗？况且H股上市、公司法立法，这些都需要适当的政治气候，错过了这一刻，可能再要等十年八年，如此，一部理想的公司法也就只能停

6、留在纸上。相比之下，及时引入一部不太完善的公司法，可以说是两害中较轻的。我当时的矛盾就是入世学人经常要面对的问题，我提出这一点是想说明自己从中领悟到的两点。（1）套用英文的諺语：“不要让最好的成为好的敌人（donotletthebestbeenemyofgood）”。用内地的表述，就是不能要求一步到位。这就是说，在改革过程中，有时是需要接受次好的。H股计划以及目前的公司法虽然有诸多不是，但其及时运行却发挥了一定作用，有很多当年属陌生的，匪夷所思的概念，现在已经成为了理所当然的概念，如派生诉讼。这个认知过程是由实践得来的，如果坚持等到最好的方案才立法，那么可能永远等不到。（2）法律本土化只能是个

7、长远目标。世界不会停顿下来，等我们弄出一个理想的、自家的法律制度才与我们进行贸易。只要我们希望发展经济，在这个过程中受到外界不良的法律污染是无可避免的。这不是说不应该避免或纠正污染，而是说应该订立可行的长远计划，以便在进行贸易接受污染的同时，还可制定纠正的工作计划。这是“聘任”过程中的第一点：时间问题。2.工作性质梁先生早在5月就通知我，将来会用得着我对公司法的研究，我当时以为只是参加一两个会议，但梁先生9月底请我加盟的是工作组。这是因为在5月到9月期间，香港交易所与体改委举行过两、三个会议，没有取得进展，眼看着时间过去，心里有点慌，便找我这个外援。事实上，当年5月到9月的几个会议本身极具意义

8、，只不过是当事人没有意会到毛主席的“务虚”、“务实”的区分。5月到9月基本上是务虚，很有必要。但如果一直务虚下去，一百年也弄不出什么东西来，因此，他们需要的是将务虚会议变成务实会议，迈开了第一步，大家的心踏实了，就能一步一步的走下去。这个务虚务实的问题，我在总结立法经验时再来谈论。3.所谓“受聘”我说“受聘”，是用引号的，因为虽然我加入了工作组，但没有拿报酬。参与工作的人中，梁先生和我是义务的，其他人是受薪的，这说明了两件事，一是香港律师费用高得不合理的状况，这使得我们参与公共事务时，是否收费，如何收费成为问题，大家都有这么一个看法/做法，可以不收，但收就应该收市价。但为公共事务收市价，又有点

9、“那个”，干脆就不收了。虽然作为律师，大家都希望达到一个舒适的生活水平，但律师费用涨到某个程度，就会对律师本身不利。希望你们警惕，不要重蹈香港的覆辙。二是虽然梁先生和我的工作是义务的，但我们的无形收入很大。我之所以能够加盟清华，在一定程度上是与我以前的工作有关。我提出这一点就是希望同学们不要将钱看得太重，不要怕吃亏。好了，关于加入工作组的过程已经说够了，加入了工作组后，做了什么呢？第一是检讨情况；第二是制定工作流程。B.检讨情况检讨情况分两方面，一是内容，一是时间。先从时间说起，这对执业律师特别重要，就是对“当官的”来说，也很重要，管理科学的一个重点是时间管理。无论内容做得怎样好，如果不及时，

10、也是枉然的。因此，收到任何任务时，一个条件反射性的问题就是，死线是什么？然后从目的倒数，决定各项工作的死线。首先，要知道上市需要经核数的财会报表，而该等报表涵盖的时期不得早于上市前6个月。当时，被选拔的公司正在处理档案，寻求对当年12月31日截止的时期的账目弄出来供核对。这就是说，一切法律手续必须于6月30日之前办好。错过了6月30日，所有账目都要重新编制，多涵盖至少3个月，更可能的是6个月。我再强调，错过了6月30日，就是将上市推迟半年到12月31日。半年在金融世界、在政治世界都是很长很长的一段时间。6月30日是死线的死线。就法律框架而言，在这死线之前要做的就是协商审定内容，呈交有关当局审批

11、。在制定时间表时，我们只能考虑港方的程序，因为我们对内地的具体程序不太了解。在香港方面，虽然具体的法律内容未定，但修改香港交易所上市规则是必然的。修改上市规则的流程是先由香港交易所上市委员会批准，再提交理事会批准，再提交证监会批准，涉及人数数十。当然，在制定内容期间，我们可以让若干关键人物参加进来，但是让所有拥有表决权的人参加进来是不可能的。开会表决通过，即使是走过场，也需要时间。我们估计，法律文本（中英文）必须不晚于4月前定稿。再倒数，具体内容必须在3月前确定，而大方向必须在2月前确定，之后就很难逆转了。另外，修改上市规则一般需要咨询业界。咨询不能是假咨询，在时间上需要至少3个月。所以，如果

12、进行咨询就必须在12月前定稿。当时是9月底，什么工作都未开展，因此决定不咨询。虽然，咨询业界不是法定要求，但在这样的大事上不咨询业界是很危险的，再三考虑后，我们认为没有其他选择。不咨询业界的决定对法律内容有着很大的影响，这个问题先放在一边。如此计算，从9月底到2月前，我们表面上有5个月的工作时间，但当中有圣诞及春节假期。香港是个华洋集处的地方，在金融界，圣诞是大假。两个假期加起来，一个月就这样失去了，只余下4个月的时间。我刚才说检讨情况有两方面，时间方面检讨过了，内容方面又怎样呢？中国国有到香港上市，可以有两个选择。一是以特殊情况，在次板上市。这是最快的方案，因为港方可以完全放宽上市条件。这个

13、方案很早就被否决了。理由简单，一是面子问题，二是这样做就不能达到上市的一个重要目的，上市的目的除了筹款外还应包括改善管理，放弃对国有规管的要求，就是让它们以原有的管理方式经营，这似乎不符合国家利益。因此，在很早的阶段，大家已决定了国有必须完全符合香港交易所主板的一切要求。这就出现了困难。香港交易所对外地公司的基本要求是，外地公司所属的法律管辖区必须为股东提供相等于香港法律提供的保障。但当时中国法律中根本没有公司法，所有的只是体改委内部发行的规范意见。初步审议后，认为它存在着三个方面的问题。1.体改委的规范意见的法定地位低，规范意见充其量是个部门规章，行政立法地位不高，更不具备民事法定地位，即违

14、反规范意见不构成诉因。2.规范意见内容不足，尤其缺乏对股东保障方面的很多基本规定。3.规范意见有些古怪的条文，如规定公司中的国有资产属国家所有。问题提出后，就思考基本解决办法，决定建议：（1）力争将规范意见地位提升。（2）确认以公司章程填补规范意见的不足，此属可行，但必须明确章程的地位。（3）以体改委对规范意见的解释来否定原来古怪的条文。随即向交易所作报告，建议以上方案并建议工作流程，这个报告只有3天的时间准备，所以只能指出大问题、大方向。交易所理事会通过后，就得立即着手工作并为体改委开会作准备。C.工作流程我建议的工作流程很简单。首先，将需要修补的内容分作几大类。然后就每一类向工作组提交一份

15、报告。这个报告就每个课题分析了香港法律的规定与中国“法律”的规定之间差异的严重性，供选择的解决办法。工作组主要成员就是梁先生、查美伦、郭美仪和我本人。大家看法接近，很容易作出决定。工作组通过报告后，就准备体改委会议的文件。“会议”是中性词，更多的是谈判。每次开会，我们都提供一份文件，就是工作组通过的内容。开会时，颇有规律地逐项讨论。由我们解释为什么作出这样的要求，就是先说明香港法律的要求，法律的道理，再分析中国法律的不足。有时体改委很快就同意，有时不，有时因为体改委背后的的强烈反对，谈判十分艰难，但最后都成功了。当然，谈判成功不能归功于律师，谈判成功与否视乎当事人进行交易的愿望，而这关系到商业

16、或政治因素多于一切。但成功可以有很多种，可以是拖拖拉拉勉勉强强的成功，这不难做到。H股上市牵涉到那么多大人物的面子，选定的9家公司不上市是不可思议的。即使法律工作做得不好，总能找到商人银行讲义气，把它们推上市场，但如果法律工作做得不好，这首批9家公司上市后，业界就会不闻不问，第二批就难上市，更不用说到美国、英国上市了。所以，即使是我自己说，也得说法律工作是做得不错的。我想指出的，不是法律工作做得不错，而是作为律师，你们应该学会坚守原则、立场，不要害怕得罪任何人。当年，中方有人认为港方要求苛刻，而本人就是港方最顽固的成员，我们被骂死了。为了个别条文，与体改委官员争到面红眼红，但这一切都没有损害到

17、他人对我们的评价。长远来说，重原则讲道理的律师是获得尊重的。当律师，最重要的是人们的一份敬重，而不是赚钱。在正常的发达的社会，律师行业不是赚大钱的行业。希望赚大钱（并无不妥）的同学应该早日考虑转行，免得日后赔了夫人又折兵。D.法律内容公司法、证券法专业的同学们最感兴趣的可能是我们制定的法律内容。我手上没有当年的文件，不能有系统地叙述每一项，时间也不允许我这样做。我打算谈一下在制定法律内容时我们注意到的问题。这关系到执业及立法的工作方法。至于具体条文，为什么会有这么一个规定，当时的想法如何，我就等同学们的提问。既然我们决定了以公司章程补充中国法律不足之处，首先要决定的是规定的范围。因为港方作为外

18、人，不适宜过多地对中国法律说三道四，又因为本人认为法律（不管何地）不应该过多地介入商业事务，因此决定港方只能要求国有章程具备若干我们认为必不可少的条文即可，章程的其他内容应该由公司本身决定，因此我们制定的是若干“必备条款”，而不是公司的模范章程。可以说，必备条款不是一份完善的文件，它只是衡量过各方利益作出妥协后可接受的文件。在制定这份文件时，我们特别考虑到以下各种问题：1.不咨询业界。如前所述，我们没有进行咨询的时间。这意味着我们的文件必须一击即中，因为如果文件不能一出台就赢得支持，舆论的压力就会将整个计划推迟几个月，甚至流失。2.港方反对派。虽然没有人公开反对H股计划，但我们知道，不是每个人

19、都是乐观其成的，我们不能让任何人有任何反对的借口。这就意味着必备条款必须趋于保守，即紧贴香港法律。这是最令本人难过的，因为香港有些规条本身糟糕透了，但为了整个计划顺利进行，不得不强加于中国身上，我可做的只是尽量地以隐蔽方法减少损害。3.中方反对派。如我反复强调，香港法律对股东保障不是最完善的，在制定H股法律框架时，对香港法律作出适量的增补，这对中国法律、国有股东都有好处，但中方反对派却会说，香港公司也不需要遵守的法律，为什么要强加于我们身上。所以，没能把握机会将较好的规定写进章程里。4.新概念。对当时的官员来说，有些概念过分陌生，我们未能说服他们接纳，如派生诉讼。5.体改委官员的权限。即使我们

20、能说服体改委官员，有些问题是超越他们的权限的，如派生诉讼的障礙，主要是在民事诉讼法，这是我们不能修改的，但我们提议的一些取巧的作法，还是不获接受。由于以上的制约，最后定稿的文件只能说是在当时环境中，可以做到的勉强可以接受的，并不是理想的文件。不管怎样，首批H股公司如期上市，第二批的筹备工作也立即展开。二、公司法的立法就个人来说，接受H股法律框架的定稿的一个原因是，以为H股仅仅是个开始，离制定公司法还有一段时间，我还有时间写我的书。谁知，1993年11月接到香港交易所、证监会的急电，他们得到了公司法草案，获悉公司法定于当年年底通过，我们召开紧急会议商讨对应方法。看到公司法草案，心里一沉，那是我对

21、参与H股是否正确存疑最多的一段时间，当时看，公司法草案存在各式各样的大大小小的问题，有概念上的、原则性的、表述性的、组织性的、操作性的等等问题。怎么样也不能在一个月内完善通过。在港方决定对应方法时，首先要决定的就是时间，年底立法的时间表是否属实？获得的讯息是，年底通过是铁定的。其次，就要在这个时间限制内挑选商讨的课题。公司法草案除了内容本身存在着问题外，更严重的是，它的内容使得H股不合法，如果通过，它将是个对外关系的大灾难：刚刚大张旗鼓上市的H股，立即变得违法，立即得修改章程取消若干股东保障，这一发展必然影响到第二批以及日后的H股上市。由于时间紧凑，我们决定主要目的应该是争取对公司法草案作些许

22、的修订，使得H股公司不会变成违法。这是个小得可怜的要求。第三个工作是争取获人大官员接见的机会。在这方面，大陆刚成立的证监会给了很大的帮助。香港交易所、香港证监会代表和我十一月/十二月到了北京，先与证监会谈我们对公司法的看法，证监会将国务院法制局官员请来参加。这个会议十分坦率，我们提出的意见也很多。第二天，证监会安排我们到人大。记忆中是早上9至10点，会晤后，人大官员请我们吃午饭，这样推算，我们谈实际问题的时间不会超过1小时。当时的策略是反复强调使H股变成违法是个“公关”大灾难，再提出约10个具体要求使得H股公司的成立及作法不会变得明显的违法。会晤结束时，我们对人大官员是否接纳意见，毫无把握。过

23、后看，有些要求被接受了，有些没有。我读过一些文章，听过一些言论，说国有上市的方法不符合公司法的规定，这是对的，但问题在于国有上市在先，公司法制定在后，制定公司法并没有将当时现有作法充分考虑进去，我们能做的只是在公司法草案上加上少许文字，使H股经证监会颁布的细则变得有法律依据。我又读过一些文章，听过一些言论，就是公司法欠缺统一性，上下不一。上是大法，下是证监会的规章。这也是对的。当时我们对说服人大官员修改公司法草案，增补股东保障条款没有信心，退而求其次，只要求在公司法开几个口，以便证监会日后制定具体办法。这就是我所知道的公司法制定过程。三、法律的制定近些年来，听到了不少对公司法的批评，可以说没有

24、哪一项是我们当年没有争取过的。如果要从这个故事汲取教训，这就是法律的制定过程。1.时间制定21世纪民商法是一件复杂的事，要平衡很多不同的意见、利益，需要一定的时间。我们不知道在我们获得公司法草案之前，人大官员用了多少时间，但肯定的是，我们参与后只有一个月的时间，即使尽最大努力，也不能取得完善的产品。2.征询意见对我们来说，公司法草案的推出是毫无预兆的，我们也未曾获得邀请提出意见，是我们自己气急败坏地满城里跑来跑去，请立法者给我们提意见的机会。在这方面，人大的作法有了明显的改善，对后来的立法，如合同法，就进行了广泛咨询。咨询工作还可以改善的地方就是应该常规化、平民化、公开化和规范化。常规化是指广

25、泛征询意见应该是常规。立法法第34条规定法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机关应当听取各方面的意见。常务委员会工作机关应当将法律草案送有关机关、组织和专家征求意见。在法律文字上来说，“应当”是合适的，改为“必须”就将这些机构缚死了。但在实务上，这个“应当”应该作“必须”解释，即除非有特殊理由，所有法案都须征求意见。平民化是指将咨询对象扩大到任何公民。立法法第35条规定，经常务委员会委员长决定，可以将重要法律草案公布，征求公民的意见。既然重要的法案可以信任公民，为什么“不重要”的法案不可以信任公民呢？应该将所有法案公告，任何人都可以提意见。这个作法的弊端可能是增加处理意见的行政费用，但

26、增幅不会过大。对法律草案提意见是要花时间精力的，不见得会有成千上万的意见书。好处是可能得到更多的不同意见，又可以避免出现御用专家的现象。公开的意思是应该公开获草稿的渠道，应该公开提交意见的渠道。我不时收到“来历不明”的草稿，不知道应该如何处理。规范化的意思是应该给予充分的咨询期限，也应该对咨询结果作出交待，即收到了什么意见，为何采纳/不采纳这些意见。单方向的咨询存在很多问题，一是对提出的意见的误解，这是很容易发生的，因为听取意见的官员往往不是最后决策者，意见提交后层层上传，经过传递后，可能面目全非。这里不存在传话人的水平或品德问题，这是传话制度内在的问题，唯一解决的办法是减少层次。二是法律内容

27、或所提内容本身应该有自身的逻辑，应该是牵一发动全身的。听取意见的人抽取意见的部分，再添加其他东西，产品也就可能欠缺一致性。双向的咨询可以弥补上述缺失，让提意见的人有更正误解的机会。当然，这个咨询不可能没完没了的，总得有最后定稿人。但如果在定稿的同时，有关当局需要就咨询做出交待，咨询的作用就能够完全发挥出来。就咨询做出交待，一来是对提意见的人的尊重，从而鼓励人们提出意见，二来是对官员的一种纪律，迫使他们更详尽的考虑问题。有关当局指的主要是人大的各专门委员会或其他提案人。3.务虚/务实如果说H股故事是个成功的故事，那么，影响公司法的制定则是彻底的失败，而且还是一个不愉快的经验。过后看，将这个经验和

28、与体改委洽谈的经验对比，欠缺的可能是事前与人大务虚的沟通。在未能就根本精神达到某一程度的共识之前，就对这个那个具体的作法提出批评，负责官员的反感是可以理解的。教训之一是务虚的重要性。教训之二是务实的重要性。这是从证券法的失误得出的。如果说公司法内容的缺陷归咎于欠缺咨询，欠缺务虚沟通，那么证券法内容的缺陷又怎样解释呢？不能说人大对证券法草案没有进行过咨询。证券法立法前，人大、证监会组织过大大小小的证券立法研讨会，有不同界别的人士获得邀请提意见。虽然证券法内容相对于公司法是进步了，但对经过这么长的酝酿期的一部法律，人们是有权期望得到更好的成绩的，证券法的失败又如何解释呢？个人的看法就是十年多来的会

29、议往往流于空泛。往好里说，是务虚，以达到统一意见。比如说，现在没有人不认为透明度是重要的。这一共识可归功于这些务虚的会议。然则，同意设立披露制度是一回事，制定具体方案又是另一回事。对证券法的立法过程，我从外面看到的就是经过多个务虚会议，人大官员对若干大原则取得共识后，就立即通过立法。与公司法一样，草稿公开后不到一个月，法案就通过了，而最后的草案从没有公开过（立法前1个月公开讨论的法案草案不是当时最新的草案）。如是，法律条文没有经过务实的推敲，良好的愿望就难以落实。4.法制性文件如前所述，近些年来的立法过程，明显地改善了。人大以及诸如证监会等部门都在立法前进行某种程度的咨询，但是还有一大堆法制性文件似乎还没有经过咨询的洗礼，这就是司法解释。如此下来，将来可能出现的就是经过