关于法律行为效力的若干问题上Word文件下载.docx

1、法律对该行为的评价是否定的。行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。在这一意义上，行为是否存在效力不成为问题，法学无须讨论行为有无效力，是否生效。法学中的所谓行为效力问题，实际上不是对行为后果的评价问题，而是对行为人追求与行为后果之间关系的评价问题。这一评价的前提是可明确判断行为人的追求。任何行为均有行为效力，包括事实效力和法律效力，但只有可明确判断行为人追求的行为，才有行为效力问题。民法中的行为效力问题，实际上不是对民事领域中行为后果的评价问题，而是对民事行为人追求与民事后果之间关系的评价问题。（二）民事

2、领域中存在效力问题的行为行为是意志的表现。在这一意义上，任何行为都可称表意行为。但表意行为之“意”，有特定含义，指效果意思，即追求民事效果之意思。所谓民事效果，指变更（含延长、限制）或可能变更民事关系，包括：1、变更民事关系，如设定、变更或终止权利;2、行为完成时未变更民事关系，但如不撤回或撤销该行为，将变更民事关系，如遗嘱、非即时生效的要约和承诺;3、延长民事关系的期限，如债权人请求债务人履行债务，引起时效中断;4、限制民事关系的期限，如限制行为能力人订立合同后，相对人向其法定代理人为催告行为，法定代理人在法定期限内未作表示，视为拒绝追认。有些发生民事效果的行为，从外观上能明确判断行为人的追

3、求内容，本文称陈述性民事行为，如表意行为，以及通知行为（又称表现行为），包括通知、催告、承认、宽宥等。其中表意行为表示的是效果意思，通知行为表示的是非效果意思。通说将通知行为分为意思通知、观念通知和情感通知。其实，三类通知行为均追求通知相对人某个非效果意思，可概括为意思通知。有些发生民事效果的行为，从外观上不能明确判断行为人的追求内容，如狩猎、创作等，本文称非陈述性民事行为。民法中的行为效力问题，即所谓行为有效、无效、生效、不生效、效力未定、效力可变更可撤销等情况，只存在于可明确判断行为人追求内容的行为陈述性民事行为，包括表意行为和通知行为。有民事效果的表意行为就是法律行为。通知行为属事实行为

4、，但也存在效力问题，称准法律行为，准用对法律行为效力的规定。非陈述性民事行为无效力问题，无论称其有效、无效、生效、不生效，还是效力未定、效力可变更可撤销，均无意义。需要指出，表示效果意思，也可视为通知效果意思。因此，意思表示与意思通知，或者说，法律行为与通知行为，两者的根本区别不在于是否通知一个意思，而在于通知的是否效果意思。如果通知的是效果意思，属法律行为，不属通知行为。通说认为，债权转让合同成立后，受让人取得转让债权，但未经转让人通知受让人，对债务人不生效。然而，债权仅对债务人生效。对债务人不生效之债权不是债权。在法理上，债权转让合同是转让人保证向受让人转让债权之合同，不是转让人实际向受让

5、人转让债权之合同，属订约行为。转让人向债务人之通知行为是转让人向受让人实际转让债权，属履约行为，类似于买卖中的交付。此通知行为含移转债权之效果意思，属法律行为。法律行为概念是德国民法学家的创造，有一个形成的过程，并非一开始就是现在的含义。但在今天，可以认为，民法学之所以需要法律行为概念，或者说，之所以区分法律行为和事实行为，是因为发生民事效果的行为包含两种类型：存在效力问题和不存在效力问题。前者不仅须规定成立要件，而且须规定生效要件，这就是法律行为;后者只须规定成立要件，无须规定生效要件，这就是事实行为;例外是通知行为。（三）法律行为是有民事效果的表意行为法律行为是民法学的一个重要范畴，但学者

6、的理解存在分歧。一种观点认为，法律行为就是有民事效果并含效果意思的行为，即有民事效果的表意行为。另一种观点认为，法律行为是实现效果意思的行为，即表意实现行为。分歧的实质在于：前者认为法律行为包括合法行为和违法行为，后者认为法律行为仅指合法行为，不含违法行为。德国民法典规定了无效法律行为（第一三八条一四一条）和可撤销法律行为（第一四二条一四四条）。日本民法典和台湾地区民法典对法律行为的规定，均仿效德国民法典。因此，主张法律行为含违法行为的观点是有“法律根据”的。前文指出，民法学之所以需要法律行为概念，是为了表示民事领域中存在效力问题的行为，而表意实现行为必然生效，不存在效力问题。因此，主张法律行

7、为含违法行为的观点也有法理根据。近年翻译过来的两本德国民法学名著：卡尔拉伦茨的德国民法通论和迪特尔梅迪斯库的德国民法总论，都将法律行为界定为有民事效果的表意行为，而不是表意实现行为。 2本文即在此意义上使用法律行为概念。根据这一理解，法律行为是事实概念，不是价值概念。法律行为的相对概念是有民事效果的非表意行为，通称事实行为。习惯上也是将有民事效果的表意行为，而并非表意实现行为，作为事实行为的相对概念。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）没有法律行为概念，但创造了“民事法律行为”概念。民法通则第五十四条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”从引文看，

8、立法者主张法律行为属合法行为。为避免出现“无效法律行为”、“可变更可撤销法律行为”等所谓“矛盾概念”，民法通则用民事行为概念取代法律行为概念，规定了“无效民事行为”、“可撤销可变更民事行为”。然而，“法律行为”中的“法律”一词，并非“合法”之意，实际意思是：“追求的效果具有法律意义”。法律行为并不等于“合法行为”。主张“无效法律行为”、“可撤销可变更法律行为”等概念为“矛盾概念”，根据不足。民事行为概念，最早为法国民法典所提出。法国民法典第四五0条：“监护人应照顾未成年人的身体，并代理一切民事行为。”法国民法典没有法律行为概念，但大陆法代理只适用法律行为。法国民法典中的民事行为，实际上表示追求

9、并发生私法效果的行为，即有民事效果的表意行为。大陆“国家社会科学七五规划项目“中国民法学民法总则一书认为：民事行为的概念是民法通则创造的，因为“在法国民法典中，尽管也有民事行为的概念，但这一概念并不是作为法律行为制度中的一个概念而加以使用的。” 3其实，法国民法典和民法通则中的民事行为，都是指有民事效果的表意行为。民法通则没有赋予民事行为新的含义。法律是行为规范。法律的规范对象（不是调整对象）是行为。民法是民事领域的行为规范，民法的规范对象是民事领域的行为。所谓民事领域，就是平等主体之间的财产关系和人身关系，也就是民事关系，或者说民事法律关系。 4所谓民事领域的行为，指有民事意义，即发生民事效

10、果的行为。民法学需要一个表示民法规范对象的范畴，以区别无民事效果的行为。在字面意义上，用“民事行为”表示这一范畴是非常确切的。本文即在此意义上使用“民事行为”概念。而用“民事行为”表示表意行为、法律行为，则名实不符。如果用民事行为概念概括事实行为和法律行为，那么，所谓可变更可撤销民事行为，无效民事行为，以及效力未定民事行为等名称就不确切了，而应改称可变更可撤销法律行为，无效法律行为，效力未定法律行为。按民法通则第五四条的文字意义，所谓“民事法律行为”，实际上是实现效果意思的民事行为，即合法法律行为，不仅必须表意，而且必须合法。这就成了价值概念。但无论在理论上还是实践上，这一含义的范畴使用频率不

11、高。因为当需要区别行为是否含效果意思时，通常使用的概念是法律行为或事实行为;而当需要界定行为是否生效时，通常使用的概念是合法行为或违法行为。在公法领域，行政行为和诉讼行为均追求法律效果，即均存在效力问题;犯罪行为不存在是否追求法律效果的问题，即均不存在效力问题。因此，在其他法律部门，无需因是否存在效力问题而对行为分类。这意味着法律行为概念只存在于民法中，法律行为就是民事法律行为，即民事领域中的法律行为（非民法通则中之“民事法律行为”）。民法学无需提出民事法律行为概念。就民法通则使用“民事行为”和“民事法律行为”这两个范畴，梁慧星教授在其民法总论一书中，作过总结性的评论：“法律行为概念是大陆法系

12、民法最重要的基础概念。假如没有法律行为概念，就不可能有法律行为制度，不可能形成民法总则，作为大陆法系民法特色的体系性和学理性也将大为逊色。中国民法通则继承了这一概念，并有所创新。创新之一是，在法律行为前面增加了民事二字，成为民事法律行为，以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是，创立了民事行为一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因无效法律行为这一不合逻辑用语所引起的无益争论。民法通则所采用的民事行为，属于中性概念，指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。” 5的确，提出“民事法律行为”，意味着存在其他法律部门的法律行为对此上文已作批判。“民事法律行为”的上位概念应该是法律行为。但

13、在民法通则中，“民事法律行为”的上位概念不是“法律行为”，而是“民事行为”。这意味着，在民法通则的行为体系中，没有法律行为的位置。民法通则实际上否定了“法律行为”概念。但没有“法律行为”，何来“民事法律行为”?民事领域行为之标志，究竟在于“民事”，还是在于“旨在发生一定法律后果”?此外，用什么概念表示民事领域的行为，即前文指出的民法规范对象?然而，民法总论又有这样的文字：“现代法上法律行为概念已经超出民法领域而被其他法律领域的立法和理论所采用，为了区别其他法律领域所使用的法律行为概念，中国民法通则在法律行为前面加了民事一词，成为民事法律行为。此民事法律行为，亦即德、日等国民法及中国台湾地区民法

14、上的法律行为，两者并无任何差异。”民法总论前一段引文称：“创新之二是，创立了民事行为一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因无效法律行为这一不合逻辑用语所引起的无益争论”，实际上已否定了“法律行为”概念，两段引文互相矛盾。前文指出，德国民法规定了“无效法律行为”、“可撤销法律行为”，日本、台湾地区民法均有类似规定。怎么能说民法通则的“民事法律行为”和德、日、台湾地区民法的“法律行为”“并无任何差异”呢?其实，否定“法律行为”概念的民法总论，仍频繁地使用“法律行为”概念。如果作者是将“法律行为”作为“民事法律行为”的简称而使用，那么，这一简称违反民法通则和民法总论的逻辑。此外，民法总论仍在讨

15、论“民事法律行为”的生效要件。 6而作为表意实现行为，“民事法律行为”必然生效，不存在生效要件问题。在民法中，规定生效要件的行为，只有法律行为，以及准法律行为。民法总论讨论的实际上是法律行为的生效要件。作为德国民法体系的继承，中国民法想否定“法律行为”概念，是很难想象的。现行大陆各民法教材仍在普遍地使用“法律行为”概念（民法总论是司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材），就是一个很好的证明。法律行为是表示效果意思的行为。在一般情况下，意思表示本身就构成法律行为。但在实践性法律行为中，仅有意思表示不能发生民事效果，不构成民事行为，当然也不构成法律行为。这是唯一的例外。德国著名民法学家拉伦茨认

16、为，法律行为中，先占无主动产和抛弃动产所有权，属意思实现，不是意思表示。 7此说似可商榷。拉伦茨所谓的“意思实现”，其实是指物权行为。先占无主动产不含效果意思，是事实行为，不是法律行为;抛弃动产所有权应视为抛弃动产所有权的意思表示。二 如何理解双方行为法律行为理论中有单方行为和双方行为概念。前者单方意思表示即可完成，后者双方意思表示一致方可完成。双方行为就是合同行为，通常仅指订约行为;严格说来，也应包括履约行为。订约行为包括要约和承诺。履约行为包括给付和受领。通说认为：要约、承诺、给付、受领，既非法律行为，也非事实行为，而是法律行为的组成部分。在这一问题上，无论主张法律行为仅指合法表意行为，还

17、是主张法律行为包括合法表意行为和违法表意行为，两种观点没有分歧。需要指出，对法律行为分类，是区分不同的单个行为，并非区分单个行为和复数行为。行为是意志的表现，任何行为都是行为人单个意志的表现，法律行为不能例外。不同主体意志的表现不是单个行为，而是复数行为。有些表意行为，如抛弃所有权，行使形成权，只须相对人以不作为配合即可实现效果意思。此处的不作为指不妨碍，是不特定人的义务。有些表意行为，须相对人以特定行为配合方可实现效果意思，如给付、受领。相对人配合之特定行为包括作为和不作为。但特定行为之不作为指不为指定行为，是特定人的义务，与不妨碍之不作为有质的区别。只须不特定人以不作为配合即可实现效果意思

18、之表意行为，仅是行为人的意思表示，不是行为人与不特定人共同的意思表示;是单个行为，不是复数行为。此类行为就是单方行为。须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之表意行为，也仅是行为人的意思表示，不是行为人与特定人共同的意思表示;也是单个行为，不是复数行为。特定人之特定行为是该行为实现效果意思之条件，不是该行为之组成部分。该行为与配合其实现效果意思之特定行为是两个行为，不是一个行为。此类行为是相对于单方行为的行为，应称双方行为。通说在法律意义上视合同行为为一个行为，实际上否定了要约、承诺、给付、受领是法律意义上的行为。然而，无论要约、承诺，还是给付、受领，都具有法律效力。通说也不否认它们的法律效力

19、，说明通说又承认它们是法律意义上的行为。通说关于要约、承诺、给付、受领的法律性质的观点是矛盾的，也不符合法律的规定。通说所谓的双方行为，实际上是一种行为后果不重叠的法律行为组合，即不同主体效果意思的一致（契合）。探讨合同效力，必须区分要约和承诺，给付和受领的不同效力，笼统地称合同行为，或合同行为效力，无法真正理解法律行为效力。拉伦茨认为：“在大多数情形下，仅仅一个人的相关意思表示，还不能产生法律后果。要产生这样的法律后果，还必须有若干个人发出相互一致的表示，并共同接受他们所表示的内容的约束也就是说还必须订立一个合同。在订立合同的情况下，我们所称的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出

20、卖人的意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。” 8德国法学家Muenchener和Kramer认为：“要约与承诺在性质上是相互依赖的意思表示，当然不能视为单方的法律行为” 9王伯琦教授认为：“要约本身在法律上虽亦发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。” 10前文指出，根据大陆法，合法要约到达相对人即生效。主张仅有要约不能发生法律后果的观点不成立。王伯琦教授虽

21、然否认要约为法律行为，但也承认要约在法律上具有“事实上之效力”。（见前引文）承诺是对要约的同意。不存在仅有承诺而无要约的情况。在大陆法中，合法承诺到达要约人即生效。要约是承诺发生的前提，不是承诺发生后的生效条件。通说将要约、承诺、给付、受领“一视同仁”，均否定它们的法律行为资格，其实它们的成立要件和生效要件是有区别的。要约、承诺均无须相对人以特定行为配合即可完成并生效，属单方行为。给付、受领属双方行为。否认要约、承诺、给付、受领为法律行为的实质性理由是：它们必须特定人以特定行为配合方能实现效果意思。然而，民法学之所以需要法律行为概念，不是为了从相对人配合有别的角度区分民事行为这一区分是必要的，

22、可分别称单方行为和双方行为而是为了从是否存在效力问题的角度区分民事行为。不应将须相对人以特定行为配合的民事行为排除出法律行为（以及事实行为）。作一小结：区分单方行为和双方行为的根据，不应是“行为之人数”， 11而应是实现行为人效果意思是否须特定人以特定行为配合。不须相对人以特定行为配合即能实现效果意思的法律行为为单方行为，须相对人以特定行为配合才能实现效果意思的法律行为为双方行为。法律行为就是有民事效果的表意行为。法律行为的成立要件只有两个：第一，有民事效果;第二，含效果意思。无须特定人以特定行为配合即能实现效果意思，以及行为之合法性，均非其成立要件。要约、承诺、给付、受领均发生民事效果，均含

23、效果意思，均具备法律行为的成立要件，均应归入法律行为。否定它们是法律行为，在逻辑上是混乱的。在民法中，共同意志必须经过法律拟制，才能转化为单一意志。譬如，股东的共同意志经拟制后成为公司的单一意志。在一些共同行为中，如合伙的对外行为，共有人的共同行为，总有人的共同行为，合伙人、共有人、总有人的共同意志始终是多个意志，没有转化为单个意志。这些行为始终是行为组合，不是单个行为，但通常均被视为单个行为。合伙人、共有人、总有人的意志的一致，是同向的一致，也许容易误认为单一意志。但合同双方意志的一致是逆向的一致，与单一意志区别明显。如果说，合伙人、共有人、总有人的共同行为被误认为单一行为，是由于不了解共同

24、意志必须经过法律拟制才能成为单一意志;那么，合同行为被误认为单一行为，则是由于不了解任何行为都是单一意志的表现。合同法第四四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的效力包括两部分：要约的效力和承诺的效力。要约和承诺通常不同时生效，但不能推论合同两次生效。所谓合同生效之时，指当事人双方从此时起，均将因过错违约而承担违约责任，合同成立前之要约效力已无意义。这一时间就是承诺生效之时。三 法律行为的效力（一）法律行为的积极效力法律行为无论合法还是违法，均发生法律效力。法律行为因合法而发生之法律效力可称积极效力，因违法而发生之法律效力可称消极效力。法律行为的积极效力包括：1、许可追求实现效果意思，为

25、许可效力。2、实现效果意思，为实现效力。从行为完成时是否即时生效的角度，法律行为可分为：非即时生效法律行为和即时生效法律行为。1、 非即时生效法律行为。可分两个阶段。第一阶段：法律行为完成时，未按效果意思变更民事关系，但如不撤回或撤销该行为，将来可能按效果意思变更民事关系。尚未生效之遗嘱，未到达相对人之要约和承诺。这表明法律确认行为人的效果意思，许可行为人追求实现效果意思。此时法律效力表现为许可效力。第二阶段：按效果意思变更了民事关系。其中，遗嘱人死亡后，要约、承诺到达相对人后，遗嘱和要约、承诺均按效果意思变更了民事关系，即实现了效果意思。要约、承诺变更了行为人与相对人之间的民事关系，遗嘱变更

26、了他人之间的民事关系。此时法律行为效力表现为实现效力。非即时生效法律行为完成时，如不能发生许可效力，该法律行为无效;如发生许可效力，该法律行为有效，但尚未生效。非即时生效法律行为完成和生效不同时，有不同类型：（1）行为完成后生效要件自始不能补全，属无效法律行为，如遗嘱完成时遗嘱继承人已死亡;（2）行为完成后生效要件可能补全，属有效法律行为，如合法遗嘱;3、行为完成后生效要件补全，属有效并生效法律行为，如遗嘱人死亡后遗嘱生效;4、行为完成后生效要件可能补全，但最终没有补全，属有效但不生效法律行为，如继承开始时遗嘱标的物已不存在，遗嘱人死亡后遗嘱不生效。可见有效法律行为未必已经生效，也并非必然生效

27、。2、即时生效法律行为。法律行为完成时，按效果意思变更了民事关系。此时法律效力表现为实现效力。即时生效法律行为发生实现效力时，许可效力逻辑上已经发生，但实际上表现为与实现效力同时发生。即时生效法律行为如发生债权，其效力可分两个阶段：（1）给付期未届至，相对人可请求行为人不得撤销行为，此时实现效力表现为维持效力;（2）给付期届至，相对人可请求行为人依约给付（不是行为人可请求相对人依约给付），此时实现效力表现为给付效力。可即时请求给付之要约行为，维持效力和给付效力同时发生。不可即时请求给付之要约行为，包括附款法律行为，维持效力和给付效力先后发生。法律行为完成后如实现（含不完全实现）效果意思，该法律

28、行为生效。法律行为完成时，如效果意思是否实现未确定，为效力未定法律行为。如法律行为效果意思之实现可变更可撤销（变更可视为部分撤销），为可变更可撤销法律行为。（二）法律行为有效和生效之比较在文字意义上，行为之有效和生效，难以区分。而对即时生效的法律行为来说，有效必然生效，生效自然有效，法律行为之有效和生效似乎是一回事。这是法律行为的效力问题一直说不清楚的一个原因。拉伦茨认为：“如果某一法律行为发生了它预定的法律后果，这个法律行为就是生效的（有效的，wirksam）;反之，如果预定的法律后果没有发生，现行的法律制度不承认这一法律行为效力，这个法律行为就是不生效的（unwirksam，或无效）”。

29、12引文中，法律行为之有效和生效，无效和不生效，均无区别。关于法律行为之无效和不生效的区别，后文将作讨论。但从前文可知，对非即时生效的法律行为来说，有效未必生效。这就说明，在民法学中，法律行为之有效和生效是不同的概念。法律行为生效，表示法律行为实现了行为人的效果意思，现实地变更了民事关系。因此，如法律规定一法律行为生效，该法律行为所“生”之效是明确的。但如法律规定一法律行为有效，该法律行为所“有”之效究竟是什么，民法学似乎不作探讨。前文比较了非即时生效法律行为之效力，可以发现，所谓法律行为有效，表示法律许可行为人追求实现效果意思，反映法律肯定了所表示之效果意思，任何人都不得否定该效果意思，即发生了许可效力。在即时生效法律行为，许可效力和实现效力同时发生，实现效果意思自然意味着许可追求实现效果意思，实现效力吸收了许可效力，许可效力不易发现。在非即时生效法律行为，行为完成时，民事关系没有变更，许可效力也不易发现。但许可效力是客观存在的。法律行为是变更或可能变更民事关系的行为。法律行为包括两种效力：1、变更民事关系;2、可能变更民事关系。变更民事关系就是实现效力，可能变更民事关系就是许可效力。具体地说：1、即时生效法律行为，由于其许可效力和实现效力同时发生，确认许可效力意味着确认实现效力。2、非即时