英美刑法共犯制度研究Word格式.docx

1、英美法系的共犯制度属于其中的何种共犯制度模式，抑或是上述两种共犯制度模式理解之外的特殊制度建构，这是正确理解英美共犯制度的一个前提。我们首先需要在一种对照的语境下明确其各自的制度内涵，以便为理解英美共犯制度模式提供参照。从制度外观上来看，区分制模式之下的共犯制度在总则中设专章规定专门适用于“参与犯”样态的处罚条件，甚至是专门的处罚原则；而与之相对应的单一制模式之下，直接将“参与犯”样态包容于刑法分则的类型化行为当中，以获得与犯罪的直接实行者相同的定罪依据，总则中仅针对“参与犯”样态设定特殊的处罚原则。从制度内涵上看，区分制与单一制共犯制度模式的区别根源于对“参与犯”样态与刑法分则规定的类型化实

2、行行为样态（理论上将其称为实行犯或正犯）之间关系的不同理解。一般而言，在区分制的共犯制度模式之下，“参与犯”样态（理论上将其称为广义的共犯）与正犯被划分为两个鲜明对照的犯罪类型，二者不仅异其行为态样，更异其责任根据。在这一理解之下，正犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立法上单独规定其成罪条件和处罚原则。对于上述问题，单一制共犯制度模式的理解恰好相反，认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围之价值， 1因而正犯与共犯的行为样态和责任根据无需区分。如1902年挪威刑法典没有对共犯设立专章，根据起草该法典的库林斯查理亚大学的格茨教授的看法，单独犯与共犯在性质

3、上并没有什么区别，因而没有必要专章规定，仅仅在第一篇总则第五章第58条“刑的减轻以及加重”中作出规定就可以了。 2在主要的英美法系国家和地区，尤其是英国和美国，对于未导致实质犯罪的参与犯按照未完成罪（inchoateoffence）来处理，导致了实质犯罪（substantive offence）的参与犯则可以直接按照狭义的共犯制度（Accessory）来处理，也就是说在我们的观念当中属于同一刑事责任原则之下参与犯定罪和处罚问题，在英美法系国家是由两种不同的刑事责任原则共同解决的。就此种外在的制度特征而言，尽管英美国家和地区的共犯制度设定与大陆法系共犯制度的具体设定具有明显的区别，但是在“为参与

4、犯设定与具体个罪的实行犯不同的处罚依据”这一点上，其共犯制度明显具有区分制的特点。同时，在制度内涵上，参与犯的实质处罚根据也与正犯完全不同，显示了英美国家将参与犯与正犯区别对待的态度，这是其采取区分制立法模式的理论标志。如在英国共犯立法理念中，就包含着为导致了实质犯罪的参与犯寻找不同于主犯之处罚根据的内容。根据英国学者乔纳森赫林的介绍，英国刑法理论上对于参与犯的处罚根据主要有两种观点：一是派生责任论（derivativeliability），认为从犯者的责任派生于实际实施的主犯。根据这种理论，之所以能够将从犯作为犯罪处罚是因为其部分地引起了犯罪的发生，具体而言，没有从犯的帮助或者鼓励，犯罪有可

5、能就不会发生，至少不会在特定的时间、以特定的方式发生。 3409二是独立责任理论（Inchoate theory），认为从犯的处罚根据可以仅仅从其辅助行为自身对社会的有害性中来寻求，脱离与实际犯罪实施的任何因果关联。 3409-410此二种理论的根本不同在于对“帮助犯试图提供帮助，但是此种帮助在犯罪事实过程中根本没有起到作用”的情况采取了根本不同的看法。前者认为此种情况不能够论以共犯，而后者认为可以。就目前而言，派生责任论被认为是对现行法律的最好解释。 3410,430虽然这两种观点存在激烈争议，但是这种争论仅仅反映了刑法对共犯处罚范围的限制与扩张之间的张力，而并不触及当前所坚持的区分制立法理

6、念。毋宁说这种为从犯寻求不同于主犯的实质处罚根据的努力恰好证明了其区分制的制度理念。而对于未导致实质犯罪的参与犯，其承担刑事责任的实质根据在于通过逮捕引诱者阻止更为危险的犯罪发生 4243或者是对团体犯罪（group criminality）带来的特殊危险的应对 4287。综上所述，英美刑法共犯制度可以被归属于上述区分制共犯制度模式。除此之外，需要提醒读者注意，当前我国刑法学界对于英美共犯制度的理解方法对于正确把握英美共犯制度模式及其内涵有不利的影响。具体而言，我们是借助“共同犯罪的成立条件”这样一种提问方式来理解英美的共犯制度的，这明显受到了我国共犯制度观念的色染。我们的理解方式显然会使得我

7、们对英美共犯制度的认识走向片面化，此即：使得我们只关注英美共犯制度中的用于解决导致了实质犯罪的参与犯定罪和量刑问题的狭义共犯制度（Accessory），而忽视了同样用于解决参与犯定罪和量刑问题但被归属于未完成罪的教唆（incitement/solicitation）和共谋（conspiracy）。因此，有必要将问题还原到“如何设定参与犯的处罚条件和处罚原则”这一出发点之上，对英美国家的共犯制度进行全面考量。二、英美刑法参与犯处罚根据之一：未完成罪一般而言，英美刑法出于预防实质犯罪发生的考虑，设定了教唆罪和共谋罪两种以参与犯为处罚对象的未完成罪。这两种犯罪均来源于普通法，其后被逐渐纳入制定法当中

8、。在美国制定法上，到1980年将教唆罪规定为一般性犯罪的州已经超过30个， 5当然，也有一些州直接将其作为共犯处理。 9376教唆罪是指通过引诱、教唆、刺激、要求、威胁或者施加压力等种种方法影响他人的犯意，促使他们实施犯罪行为。英国的教唆罪是在希金斯（Higgins）一案中确立的，美国的第一个教唆罪判例是1834年的希勒斯案。关于教唆罪成立，英美现行法律一般认为，教唆罪只要有教唆者的教唆行为即可成立，被教唆者是否同意没有任何影响。值得注意的是，在19世纪的普通法上，对被教唆的犯罪性质有较为严格的限制：被教唆的罪必须是重罪，或者几个特定的轻罪，如妨碍公正审判、妨害治安、危害公共福利等。但在英国现

9、行法当中，除了少数例外，教唆他人犯任何罪都构成教唆罪。这些例外是：（1）教唆他人共谋犯罪；（2）引诱他人对犯罪实施辅助行为，如帮助、教唆、劝诱、促成；（3）被教唆者由于某种辩护事由实施被教唆行为不构成犯罪的。 3439在美国现行法中，一些州法律明确限定被教唆的罪必须是重罪，但是绝大多数州没有这样的限制，美国模范刑法典也是如此，只要教唆他人实施犯罪即可构成教唆罪，包括教唆他人对犯罪加以辅助的情况，这一点与英国法律有所不同。关于教唆罪的处罚，在英国现行法当中，教唆罪的处罚随着被教唆的犯罪类型变化，如果被教唆之罪属于按简易程序审判的轻罪，教唆罪的最高刑罚就是适用于实质犯罪的最高刑期；如果被教唆之罪属

10、于按起诉程序审判的重罪，教唆罪的处罚则委诸法官的自由裁量，除非制定法规定了专门的处罚条款。后一情况下可能出现教唆者的处罚重于实质犯罪实行者的情况。在美国模范刑法典（Model Penal, code）当中，采取了等价处罚的一般原则，即除了被教唆之罪是要被执行死刑的犯罪或者是一级重罪之外，对教唆犯按照二级重罪惩罚外，其他的教唆犯罪之刑罚与被教唆之罪的惩罚一样严重。同普通法的传统态度相比，制定法有明显加重教唆罪处罚的倾向。共谋罪最早见于14世纪初的英国普通法，最初的判例主要是叛逆罪的共谋罪，后来共谋罪的范围逐渐扩大。到18世纪末，共谋的目标范围已经扩大到不一定非得是犯罪，以非法的行为为目的的协议或

11、者协议使用非法的手段实施一种合法行为都可以构成共谋罪。对于这里的“非法的”一语，英美国家的解释非常宽泛，不仅包括了犯罪，而且包括了侵权的、腐化的、不诚实的、欺诈的、不道德的、严重违反公共礼仪等的行为。 7这主要是“结伙造就力量”（in union there is strength）、“共同犯罪比个人犯罪更危险”这样一种普通法观念的产物。普通法的这种做法被认为有滥用的潜在危险，招致了严厉的批评，英国法律委员会关于“共谋犯罪必须限制于实施刑事犯罪的协议”的观点得到了广泛的赞同。 8根据英国法律委员会的意见，英国1977年刑事法（Criminal Law Act 1977）第1条第1款，以及对其进

12、行修改的1981年犯罪未遂法（Criminal Attempts Act 1981）规定，以非刑事犯罪为目标的违法共谋罪被原则上予以取消，但保留了普通法上共谋欺骗、共谋败坏公德的处罚设定。英国上诉法院在1985年的Hollingshead一案中，确立了“不存在实质犯罪共犯的共谋犯”的规则。 9376美国模范刑法典明确要求共谋的目标犯罪（target offence）必须是刑事犯罪，大多数州法律遵从了其立法政策选择。但是有的州，如加利福尼亚刑法典，仍然保留了传统普通法上的共谋损害公共健康、共谋败坏公德等罪名。 4289关于共谋罪的处罚，起初英美刑法采取的是不考虑目标犯罪的危害性而设定绝对的有期徒

13、刑的原则，并且作为普通法上的轻罪，由法官自行斟酌决定惩处。在英美现行法律当中，某些特殊情况下，共谋罪被作为重罪处理，甚至共谋罪所受的处罚可能超过实质犯罪的处罚。根据英国1977年刑事法第3条第2款的规定，如果实质犯罪或者实质犯罪之一是“谋杀或者适用谋杀罪之刑罚的其他犯罪、可以判处终身监禁的犯罪、应当经公诉程序判处监禁但没有最高刑期的犯罪”的，共谋实施这些罪的最高刑罚是终身监禁。根据英国1987年刑事审判法（Criminal Justice Act1987）第12条的规定，对共谋欺骗的最高处罚是10年监禁。而在美国现行法当中，各州之间关于共谋罪的处罚原则规定不统一，有的不管目标犯罪是什么而径直将

14、共谋罪规定为轻罪（misdemeanor）；有的不管目标犯罪是什么而为共谋罪设立了固定的最高刑罚水平；有的州根据目标犯罪的不同类型为共谋罪设定了不同的最高刑。 10美国模范刑法典对教唆犯的处罚采取了与教唆罪一样的等价处罚一般原则，即除了共谋之目标罪是要被执行死刑的犯罪或者是一级重罪之外，对共谋犯按照二级重罪惩罚外，其他共谋罪之刑罚与被教唆之罪的惩罚一样严重。在当前美国司法当中，通行的做法是：或者采取设定比目标罪轻的刑罚，或者遵循美国模范刑法典的政策选择。从理论上讲，参与犯构成教唆罪或者共谋罪并不受实质犯罪是否被实施的影响。 3410，438因此，教唆罪、共谋罪与实质犯罪之间的关系如何处理就成了

15、一个关键的问题。换句话说，一旦被告人实施了教唆或者共谋行为，他她就构成了教唆罪或共谋罪，但如果被教唆者实施了实质犯罪或者共谋的目标犯罪被实施，则他她又构成了实质犯罪的共谋犯，甚至是实行犯。这时未完成罪应当被吸收至实质犯罪之下处理，不再独立适用，还是应当数罪并罚？这就是问题所在。对于这一问题，并罚原则（cumulative punishment）占有较大的市场。在当前的英国刑法实践当中，教唆罪、共谋罪与实质犯罪可以被同时起诉处罚。 9371，375在当前美国绝大多数司法区域，共谋是一个实质性的罪名，因此不同于教唆罪和未遂罪，不能够被目标犯罪所吸收。理由简单明了：共谋罪处罚的行为是对犯罪的协议（A

16、greement），是协议目标实施的开始；而目标犯罪处罚的是贯彻目标犯罪的单独行为。因此一般而言，共谋者可以被同时认定为共谋罪和目标犯罪，并且将两个犯罪的刑罚连续执行（consecutive）。 4289-290这样的处理原则被批评可能导致不公正的审判，因此遭到法官和学者们的反对。英国法律委员会认同了这些反对理由，提出的解决方案是：由控诉方向法官说明合并为一罪的理由，如果不能够说明合并的合理性，就只能对实质犯罪与共谋罪择一起诉。 5而根据美国模范刑法典第1.07条第1款b项的规定，明确禁止对一罪的未完成罪和完成形态同时定罪。也就是说在既有教唆或者共谋又有实质犯罪之时，不应当同时认定处罚，而应当

17、以实质犯罪吸收教唆罪或共谋罪。但是，根据模范刑法典的起草者们附带在相关条款之后的评论，这一规定不适用于教唆和共谋具有多个目标行为，只有部分目标行为得以实现的情况。在这种情况下，一个人可以同时被认定犯有一项实质犯罪和另一项实质犯罪的共谋罪或者教唆罪。三、参与犯处罚根据之二：狭义共犯制度（一）英国刑法中的狭义共犯制度在英国普通法中，参与实施同一犯罪的人被划分为四种类型：（1）一级主犯（a principal infirst degree），指的是其犯罪行为直接产生犯罪结果的人，也就是直接实施刑法规定的犯罪实行行为的人。通常而言，一级主犯是自己实施犯罪行为的，但是偶尔也会出现假手无罪代理人（inno

18、cent agent）实施犯罪的情况。可见，大陆法系刑法中所谓的间接正犯，属于这里的英国普通法一级主犯的范畴。同时，在同一犯罪事实过程中，一个犯罪可能有多个一级主犯存在，这就是大陆法系刑法中被称为共同正犯的情况。（2）二级主犯（a principalin second degree），指的是犯罪实施时在场对实际犯罪者给予帮助或者支持的人。普通法对二级主犯与犯罪的实际实施者同等地予以处罚。（3）事前从犯（an accessory before the fact），是指重罪发生时不在现场，但却在犯罪实施之前促使、策划或帮助犯罪实际实施者的人。（4）事后从犯（an accessory after t

19、he fact），即在一级主犯实施犯罪之后，明知而帮助其逃脱司法追究的人。在普通法上，上述分类仅适用于重罪，轻罪案件中所有的参与者均被视为主犯，而且轻罪的事后从犯完全不负责任。1861年从犯和教唆犯法（Accessories and Abettors Act 1861）颁布之后，前三类犯罪参与样态的区分开始失去实际的意义。在此之前的普通法规则对于刑事犯罪的从犯，在其主犯未被定罪之前不应当被定罪。但这一规则被1861年从犯和教唆犯法所废止，根据这一法规，所有的从犯，不管是事前从犯还是事后从犯，都可能被起诉，即使主犯仍未定罪，或不服定罪判决的。 11另外，这一法律还规定，一个事前从犯或同谋犯可能被

20、作为主犯起诉和定罪，可以判处的最高刑都是相同的。 11同时，随着时间的推移，法律对事后从犯的处罚越来越宽大，与事前从犯可能要与主犯受同样的最高刑不同，事后从犯的刑罚一般不会超过二年监禁。也许正是因为上述变化，1967年刑事法（Criminal Law Act 1967）颁布后，逐渐放弃了上述普通法对于犯罪参与人的分类方法，直接将共同犯罪人分为两类：即主犯（Principal）和从犯（Accessory）。所谓主犯，即原普通法上的一级主犯，所谓从犯即原普通法上的二级主犯和事前从犯。普通法上的事后从犯，不再作为从犯的一种类型，根据1967年刑事法第4条第1款和第5条第1款的规定，构成独立犯罪。（1

21、1）根据1861年从犯和教唆犯法、1980年治安法院法（Magistrates Courts Act 1980）的相关规定，构成从犯的参与行为被限制为帮助（aid）、教唆（abet）、劝诱（counsel）、促成（procure）类型。对于从犯的处罚原则，1861年从犯和教唆犯法采取了与法国、意大利相同的等价处罚原则，（12）且迄今为止一直被坚持。这就是英国现行共犯制度的基本形象。概括地讲，英国现行共犯制度的特点是：在参与犯处罚条件上，一方面改变了普通法上依据是否在犯罪现场区分从犯与主犯的标准，另一方面将犯罪参与的从犯行为类型限制在上述四种情况下，明显地区分了正犯与共犯承担刑事责任的条件，具有

22、与大陆法系区分制共犯制度模式相同的特点。在理论上，区分主犯与从犯这一点也已经被广泛接受。如英国学者乔纳森赫林指出的，区分主犯与从犯是首要的工作，因为两者的犯罪客观要素（actus reus）和犯罪主观要素（mens rea）要求经常是不一样的。 3410在处罚原则上，一方面改变了普通法上的从属性原则，即使实行犯因某种原因不构成犯罪或者未被定罪，都不影响参与者的定罪处罚；另一方面，对于主犯和从犯来等价处罚原则。（二）美国刑法中的狭义共犯制度美国共犯制度基本沿袭了英国普通法的制度模式，但是自20世纪60年代开始，以模范刑法典为里程碑，采取了新的法律规定方式。根据模范刑法典的立法思路，参与犯承担刑事

23、责任的原理与实行犯（13）明显不同，后者是“为他人的行为负责”（accountability for the acts of ohthers）的一种情况，立法上将其界定为同谋犯（Accomplices）。（14）根据储槐植教授的看法，这表明美国立法理念当中，对于参与犯的处罚根据不同于英国占主导地位的派生责任理论，而是最彻底的独立责任理论的体现。 6111根据英美学者的研究，实行犯承担刑事责任的原则属于因果责任，即以被告人的行为与结果之间的因果关系是否存在为其承担刑事责任的根据；而同谋犯承担刑事责任的原则则明显不能够根据因果关系的存在与否为依归，因为许多情况下，即使辅助行为不起作用，结果仍然会发

24、生。 4337无论如何，就对实行犯和同谋犯采取不同的刑事责任原则来看，显然与大陆法系国家的区分制共犯制度存在相似之处。根据模范刑法典第2.06条之（3）的规定，构成同谋犯的情形包括：（a）以促成或便利犯罪的实行为目的，本人实施下列行为：（1）教唆他人犯该罪；或者（）帮助、同意帮助或者试图帮助他人计划该罪或者实行该罪；或者（）在法律上有义务防止该罪的实行，但没有为此作出适当的努力；或者（b）本人的行为被法律明确规定为共犯。对于普通法上的事后从犯，美国模范刑法典也不再按照同谋犯来处罚，而是按照242.3条规定的妨碍逮捕或者起诉罪另作处理。 4340但对事后帮助者事前同意给以帮助如何处理这一问题，立

25、法并不明确。对于同谋犯的处罚原则，模范刑法典第2.06条之（7）规定，尽管实行犯罪的人未被追究或者未被认定为犯罪，或者已受其他犯罪或者不同等级的犯罪的有罪认定，或者对追诉或者有罪认定享有豁免，或者已被认定为无罪，但如果能证明实行犯罪的事实和同谋犯对该罪的实施存在共犯关系时，该同谋犯可以被认定为有罪。（15）关于参与犯的处罚程度，美国模范刑法典没有明确规定，但根据储槐植教授的介绍，1976年联邦刑法明确采取了等价处罚原则，该法规定：“凡实行犯罪或者帮助、教唆、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚”。 6118实际上，就一般趋势而言，等价处罚原则在实践当中也被广泛采用。 4337但需要注意的是

26、，美国一些司法区域中，开始允许对参与者处以比主犯更重的刑罚，这一做法有利于根据犯罪人个人的心理因素评价其道义责任。 4354特别需要注意，根据美国学者的介绍，在当前美国的绝大多数州，所有的犯罪实施者或者在犯罪事实之前或者当中提供帮助者都被叫做主犯（Principal），并且同等地承担刑事责任。 4343如果这种做法中包含了直接将同谋犯的处罚依据委诸个罪的构成要件的思想，那么就可以说美国的共犯制度有从区分制走向单一制的趋势。收稿日期：2010-06-29注释：区别于犯罪的方法形态，与具有典型意义的既遂犯罪相对应的犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂则被称为犯罪的“阶段形态”或“过程形态”。参见马克昌：近

27、代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996年版，第271页。如甲乙二人共谋杀害丙丁二人，由甲杀丙，乙杀丁，此时甲乙二人均单独符合了杀人罪的构成要件，但是直接适用分则来处理甲乙二人的刑事责任是不合适的，因为甲乙应该共同地对丙丁的死亡负责任，对比刑法分则归责原则不能给以说明的。英国法律委员会（The Law Commission）在其建议的刑法典草案当中，开始偏离派生责任原则而走向独立责任论。参见英乔纳森赫林：刑法（第三版）（影印本），法律出版社2003年版，第410页。其法律依据是英国1977年刑事法（Criminal Law Act 1977）第5条第7款。其制定法依据是英国1980年治安法庭

28、法（MagistratesCounrts Act 1980）第45条第3款。根据英国1861年侵犯人身罪法（Offences Against the Person Act 1861）第4条规定，教唆谋杀罪可以判处的最高刑罚是终身监禁。在过去的40多年里，美国大部分州都在模范刑法典的基础上制定了自己的刑事法规。尽管这一法典是由律师和法官组成的私立机构美国法律协会（American Law Institute）所编写，不具有法律效力，但鉴于其一般原理已被许多州所采纳，我们对美国共犯制度的介绍将较大程度上以此为标准。过去曾经认为共谋妨害风化的也是普通法上保留的共谋犯罪类型，但是最近看法发生了变化：妨

29、害风化在其本质上被认为是一个犯罪，因此共谋妨害风化也被视为是制定法上的共谋罪了。英迈克尔杰斐逊：刑法（影印本），法律出版社2003年版，第445页。根据模范刑法典第5.05条第3款的规定，任何人不得因实施犯罪行为或实施最终导致同一犯罪既遂的行为而被认定为一个以上的不完整罪。谋杀罪除外，在谋杀罪当中，事后从犯的最高刑是终身监禁。（11）1967年刑事法第4条第1款规定：若一人犯应受逮捕之罪，其他人明知或者相信行为人犯有该罪或者其他应受逮捕之罪，无合法授权或者合法理由，故意阻止对行为人的逮捕或者指控的，构成犯罪；第5条第1款规定，若一人犯应受逮捕之罪，他人明知该罪或者其他应受逮捕之罪已发生且持有对该罪的起诉，认定有重要帮助的信息，而不披露该信息，并因此接受或者同意接受报酬（该报酬不是该犯罪引起的损失或者损害的补偿，也不是对该损失或者损害的合理赔偿），则应当经起诉程序判罪，处不超过2年的监禁。请参阅谢望原等译：英国刑事制定法精要，中国人民公安大学出版社2003年版，第5-6页。在后一种情况下，如果犯罪人主动要求报酬，则根据1968年盗窃罪法构成更为严重的勒索罪（blackmail）。英国刑事制定法精要，中国人民公安大学出版社2003年版，第279页。（12）该法第8条规定，任何人帮助、教唆、引诱他人犯罪或者促使他人犯罪，都应当被指控并以主犯的责任加以处罚。（13）根据模范刑法典2.