对正当防卫中不法侵害的界定Word文档下载推荐.docx

1、而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚 未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正 当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施 正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在 违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为 是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含 义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系， 缺一不可。侵害性从词的意义上讲， 侵”的含义是侵入、接近， 害”的含义是伤害、妨害。侵害就是 侵入而损害”。由此可见，侵害是一 种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件之要素， 侵害”有其特定的含义。首先，不法侵害

2、必须是一种行为，可以是自然人的行为，也 可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论 界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问 题。对此笔者认为动物侵害问题在我国民法通则第 127 条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对 动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来 承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问 题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时， 才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是 动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能 成为防卫意义上的侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本

3、质 特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产 生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护 的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实 际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须 对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的 危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、 故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作 为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与 利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状 无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要 具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种 不法

4、侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到 一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进 行防卫的问题。违法性不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与 法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行 为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规 定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止 规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可 以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不 法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客 观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责 任能力，即主客观都违法才能成为正当

5、防卫的前提。争议的 焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事 件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的 学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张 正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之 实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因 为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是 对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防 卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当 必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防 卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果 扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的

6、前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责 任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是 侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个 人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不 得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权 利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和 法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因 此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对 法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行 为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无 责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有 非

7、法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的 限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经 造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生 的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是 否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵 害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任 能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审 判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。2000年5月4日的温州侨乡报登载了 聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻，讲到一个现年 38岁的聋哑村夫手持菜刀一路 砍伤十三人，受伤者最大 82岁，最小的仅2岁，砍伤对象 中有自己的亲戚。

8、在第二天的温州侨乡报中以 警方：等待医 学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否 具有精神病的认定才能对本案作出处理。但这只是对犯罪 人适用法律制裁权的问题，如果当时在现场有一个人或几个 人能实施制止行为，就有可能不会造成众多的人受伤，而如 果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝 阻无法生效之时，为了防止更多的人被害，最为合适的方法 就是防卫，使聋哑村夫失去行凶能力，这也是正当防卫必然 产生的结果。所以认为只有对具有刑事和民事责任能力，并 具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为，不仅在理 论上无法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在实践 上是非常有害的，使受害

9、人无法用自己的行为或外在的力量 来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有的法律意义。 当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形 式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失 的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的 前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定 了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无 责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防 卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产 造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是 无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明 知其为无责

10、任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当 防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在 进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正 当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。 紧迫性不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就 是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不 法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵 害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为， 并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那 些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而 使正当防卫建立

11、在现实的基础上。作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要 具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存 在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的 行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏 性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏 性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧 密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或 者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对 这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这 种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此， 犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪

12、行为都可 以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用 语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行 正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一 个限制条件。同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害， 这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无 法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满 对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式， 对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣 乱，后发展到经常性纠集数人，至U对方家门口进行侮骂，不 仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的 精神压力，这种过程一直延续到离婚案件

13、的判决之后，当事 人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为 由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚 至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的不法侵害的 最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。有的学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容，并 作为正当防卫的时机条件。笔者认为，不法侵害的正在进行 性是正当防卫构成的条件，而不是不法侵害的特征内容，二 者具有不同的特征。本文只是谈及不法侵害的特征及含义，而对正在进行性可另作讨论。可制止性制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是指使不法 侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害 结果的发生的可能性

14、。不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为 的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强 度。如果一个不法侵害的行为一经发生， 危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即 地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行 正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会 再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法 侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已 经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害 的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。很多学者都谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于 不法侵害

15、是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法 权益的作为或不作为。行为人就可能是单位法人。这样就产 生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题，单位可能存在不 法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他 人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。那么是否因为存 在不法侵害就可以实施正当防卫呢？笔者认为不能作全面 的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否 具有可制止性为前提去客观地分析。我国法律并未禁止对单 位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫 的。但笔者还是认为对单位致人损害的行为，一般可通过寻 求司法保护加以制止，

16、没有必要正当防卫。因为单位致人损 害的行为一般不具有可制止性，如损害单位的财产并不一定 能制止单位的不法侵害，而往往会造成不必要的损失。故对 单位的不法侵害，一般不得正当防卫。有的学者提出，由于 单位的不法侵害，往往要通过单位组织中的自然人来实施， 反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的，这种反击行 为应认定为正当防卫。笔者对此也不完全赞同这一观点，因 为，这种不法侵害显非单纯的个人行为，而是一种组织的行 为，对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。在这里， 应当作出这样的区分，就是对行政执法主体的违法执法活动 而言，具体的执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违 法行为，并且就算存在违法情

17、况，一般也可寻求司法救助。 就是说对行政执法主体的违法执法，并不具有可制止性，就 失去了正当防卫的存在条件，因而对这类不法侵害不能进行 正当防卫；而对于其它单位组织所实施的不法侵害，如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为，可以对单位 进行正当防卫，因为无论从单位组织以及具体的实施人员来 讲，对上述行为属于不法侵害是明知，对这类不法侵害具有 可制止性，存在正当防卫的基础条件。由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对 不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害 的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真 正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害

18、可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害 性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律 认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的， 在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评 定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在 防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作 出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于 故意犯罪的行为。注：1王作富著：中国刑法研究，中国人民大学出版社1988 年版，第 193-194 页。）2/原文出处： 中国法学 刊期号：199805原刊页号：第 页关于新刑法中特别防卫权规定的研究作者：王作富 阮方民原文出处：第 89 页关于新刑法中特别防卫权规定的研究王作富3转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。4/阮方民1987陈兴良作著，正当防卫论，中国人民大学出版社， 年出版