行政法学方法论的回顾与反思Word下载.docx

1、迈纳：方法论导论，王路译，北京：三联书店，1991年，第6页。）“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。胡玉鸿：法学方法论导论，济南：山东人民出版社，2002年，第97页。） 各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究也是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的

2、情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。德卡尔，拉伦茨；法学方法论，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第119页。）“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。文正邦：当代法哲学研究与探索，北京：法律出版社，1999年，第153页。） 由于方法论在中国是一个较新

3、颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。第一，其与研究某一学科的方法或简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。参见皮纯协主编；行政法学，北京：群众出版社，2000年，第1920页；张剑寒：行政法学之传统研究方法，载刁荣华编：现代行政法基本论，台北：台湾汉林出版社，1985年，第1页以下；林纪东：行政法，台北：台湾三民书局，1985年，第1261

4、40页。） 在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。参见葛洪义主编：法理学，北京；中国政法大学出版社，1999年，第28页以下；沈宗灵主编：法理学，北京：北京大学出版社，2000年，第24页以下。） 笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”，指的是研究法律现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究

5、、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。参见涂怀莹：行政法专题研究，台北：台湾五南图书出版公司，1999年，第36页。不过该学者将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法

6、，其中狭义上的法律方法即为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。参见郑永流：法学方法抑或法律方法？，载郑永流主编：法哲学与法社会学论丛（六），北京：中国政法大学出版社，2003年，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君：宪法学为何需要方法论的自觉？兼议宪法学方法论是什么，浙江学刊2005年第2期。） 我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，必然含有“价值判断”的内容，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适

7、用法律的问题。也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。参见胡玉鸿：方法、技术与法学方法论，法学论坛2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊：法律学方法论辩说，法学2004年第2期。） 在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。参见毕洪海：转型中的行政法学，载罗豪才主编：行政法论丛（七），北京：法律出版社，2004年，第372页。）二、行政法学方法论行政法在形式上缺乏统一的行政法典，同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。参见日铃木义男等：行

8、政法学方法论之变迁，陈汝德等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第14页。（一）传统方法论（行政行为形式论）行政法学产生于19世纪，法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但研究多沿袭行政学的方法，（注：参见皮纯协主编：群众出版社，2000年，第6页。）以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述大量的、具有代表性的法律规定。实际上研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。参见陈新民，中国行政法学原理，北京：中国政法大学出版社，2002年，第12页；德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第1819页。）这种情况，自奥特玛雅

9、（Otto Mayer）出版德国行政法后发生了改变，“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样法学方法（diejuritische Methode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。德何意志：德国现代行政法学的奠基人奥托迈耶与行政法学的发展（代中文序），载德奥托迈耶：德国行政法，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年，第2页。）“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系

10、统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。有关德国行政法学的发展，可参见陈新民：德国行政法的先驱者德国19世纪行政法学的发展，载陈新民：德国公法学基础理论（上），济南：山东人民出版社，2001年，第115页以下。也正是由于这种法学方法的引入，早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。参见王珉灿主编：行政法概要，北京：法律出版社，1983年，第23页；行政法学之传统研究方法，载刁荣华主编：行政现代法基本论，台北：台湾汉林出版社，1985年，第5页。）如在德国，依奥特玛雅建立的

11、行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留行政处分行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故内容多与行政学重叠，第三，明显带有民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语

12、也源自于民法学。参见德奥托商务印书馆，2002年。）其四，以行政法总论为研究核心。传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：参见翁岳生编：行政法（上），北京：中国法制出版社，2000年，第107108页；德拉德布鲁赫：法学导论，米健译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第132页；何勤华：西方法学史，北京：中国政法大学出版社，1996年，第272274页。）亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时代发展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者

13、进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，（注：“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见德奥托德国行政法，刘飞译，第22页。）确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。）基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由

14、于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（Lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。转引自日铃木义男等：行政法学方法论之变迁，陈汝德等译，第61页。）麦克尔（A. Merk

15、l）、凯尔森（H. Kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与行政学相比，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性，但时代发展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为正确决定。陈春生：行政法之学理

16、与体系（一）行政行为形式论，台北：台湾三民书局，1996年，第10页。）传统的行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。日和田英夫：现代行政法，倪健民译，北京：中国广播电视出版社，1993年，第17页。）社会生活当中产生了许多新问题，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。（二）现代行政的发展现代行政是能动

17、的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，还要参与公共政策的形成。现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，行政法律关系的面向呈现多维性。现代行政专业性、技术性越来越强。现

18、代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧应当受到其他机关尊重。现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施

19、法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。（三）新的方法论的探索20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进

20、入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，（注：关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺：日本行政法通论，北京：中国法制出版社，1998年，第111128页。）可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。参见蔡秀卿：现代国家与行政

21、法，台北：台湾学林文化事业有限公司，2003年，第9页。）以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。1. 行政过程论。参见杨建顺：中国法制出版社，1998年，第121123页。）由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认

22、为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程。（3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程

23、论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。2. 行政法律关系论。参见赖恒盈：行政法律关系论之研究行政法学方法论评析，台北：台湾元照出版公司，2003年，第92131页；张锟盛：行政法学另一种典范之期待：法律关系理论，月旦法学杂志2005年6月。）这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化

24、形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系

25、。”德国主倡这一理论的学者Norbert Achterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充

26、传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。3. 政府规制理论。See Steven P. Croley, Theories of Regulation: Incorporating the Administrative Process, Columbia Law Review, Vol. 98 No. 1, January 1998. ）自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。

27、See Joseph P. Tomain & Sidney A. Shapiro, Analyzing Government Regulation, 49 Admin. L. Rev. 377, 380（ 1997） ; also see Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, Harvard University Press, 1982. See William F. Fox, Jr. , Understanding Administrative Law, 4th ed. , Lexis Publishing, 2000, pp. 12; Art

28、hur E. Bonfield, State Law in the Teaching of Administrative Law: A Critical Analysis of the Status Quo, 61 Tex. L. Rev. , 95（ 1982） ; See Arthur Earl Bonfield & Michael Asimow, State and Federal Administrative Law, West Publishing Co. , 1989. ）美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关美好社会与美好政府这样宏观而广泛的问题。董炯：行政管制研究，行政法学研究1998年第4期。）这样一种新