物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌文档格式.docx

1、物权变动是大陆法系法制中一个极为重要的法律制度，它直接关系到人们社会经济生活中的财产权利，通常即所有权及其他物权的取得、设定、丧失及变更。但是，物权的变动如何发生、何时完成，大陆法系诸国家有着不同的规定或原则。法国、日本等多数国家采取意思主义，即物权变动一经当事人间达成意思表示一致，就发生法律上的效果。与此不同，德国则采用形式主义，即物权变动不只以物权变动的债权合意为必要，而且还要有实际交付标的物的物权合意（Einigung），这种物权合意的外在表示通常就是实际交付或完成登记。换句话说，只有当事人间就标的物的实际交付达成合意，并且完成实际交付或进行登记之后，物权变动才发生法律上的效果。支持这种

2、立场原则的法理设计或法律依据首先是德国民法上所谓的“分离原则”（Trennungsprinzip）。它意味着，义务行为（负担行为或原因行为）和履行行为（处分行为或抽象行为）是两个相互独立和分离的行为，即物上处分行为的效力不取决于债权原因行为。这种义务行为和履行行为彼此分离的法律设置实际上体现了德国民法理论和教条的突出特点，同时也构成着抽象原则（Abstraktionsprinzip）的基础，因为正是义务行为和履行行为的“分离”，才使履行行为的抽象和无因成为可能。就此而言，“分离原则”和“抽象原则”实际上是密切相关，不可再行分离的。进一步说，“分离”的真正意义是要导致“抽象”，而“抽象”必然地以

3、“分离”为基础。通常，最典型、最能说明这种抽象原则的是买卖关系。根据抽象原则理论，在买卖交易情况下，买卖合同成立并不意味着买卖物的所有权发生转移，所有权发生转移必须还要有一个物权合意及买卖物的实际的交付;与此相应，只要买卖物的移转基于物权合意，那么即使买卖合同本身无效，买卖物的交付同样有效，买受人仍可通过这种交付而成为所有权人。抽象物权行为理论源于德国民法理论，一般认为它是19世纪德国法学家萨维尼在研究罗马法中让渡（traditio）的基础上作出的理论创制，且被视为他对德国民法理论的最重要贡献之一。 3 尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论，但它作为德国民

4、法的一个重要的、有代表性的法律制度却无可否认。德国民法典的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否生效的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。按照物权抽象原则，后位取得人在从前位取得人那里取得物时，无需关心该前位取得人是否基于有效的合同取得交付物，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为，只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足以完成物权交易。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人交易行为的无效对其

5、让与行为不发生作用。显而易见，物权行为理论着眼于对物权交易中的第三人，即后位取得人利益的保护，以此来使法律交易安全得到更充分的保障，而法律交易的效率自然也会因此提高。事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。 4二、抽象原则的法律依据1，德国民法典中的有关规定虽然物权行为抽象原则产生于德国，又行之于德国，但是德国民法典中并没有明文规定这种原则，而是以不直接规定法律原因为处分行为要件的方式间接地予以确认。 5 具体说，它是通过第929.1、873和398条三个条款间接地得到确认。因为根据这三个条款，负担行为的有效与否并不构成处分行为的有效要件。 6第一，德国民法典第929条第1款关于动

6、产转移的规定：“转让动产所有权，需由所有权人将此动产交付受让人，并有双方就转移所有权达成的物权合意”。此条款的重要意义在于，它明确规定了动产转移以物权合意（Einigung）和实际交付（Uebergabe）为必要，从而引入了用以说明和理解抽象原则的两个最基本概念：物权合意和交付。理论上，物权合意往往又被视为一种契约。事实上，根据第929条第1款的规定，可以反过来这样理解，只要具有了移转物权的合意和实际交付，物权变动就发生法律效力，不论此前的原因行为是否成立或有效。显然，只有用分离原则或抽象原则才能解释这种物权变动的规则。第二，德国民法典第873条第1款有关土地即不动产转移的规定：“转让土地所有

7、权，对土地设定权利负担以及转让此种权利或对此种权利设定负担，必须具有权利人和另一方当事人对于发生权利变更的物权合意并将权利变更登入土地簿册，但本法另有规定者除外”。此条规定的重要意义为，它明确了土地或其它不动产的转移同样不仅要有物权转移或物权变更的不动产转移合意（Auflassung），而且还必须进行登记。不过，实践中不动产转移合意的外在表现，通常可以视为登记。第三，德国民法典第398条是有关债权让与的规定：“债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让给第三人（债权让与）。合同一经成立，新债权人即取代原债权人。”此条规定的意义在于，债权让与这一处分性行为，可完全不以债权发生的基础行为为根据，而

8、这种原因行为可以是买卖、赠与、代理和信托关系等等。 72，台湾民法典的有关规定在诸多大陆法国家和地区中，唯有台湾接受了德国的物权变动原则。按照台湾学者的看法，台湾民法的物权行为抽象原则是分别通过民法典第758条和第761条确立的。 8 前者是有关不动产物权变更的规定：“不动产物权，以法律行为取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”。后者则是涉及动产物权变更的规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力”。根据这两条规定，不动产物权变动的生效要件是登记;同样，动产的取得也必须有当事人之间的实际交付。如果我们将这两条规定和前述德国的有关规定比较，那就

9、会十分明确，台湾民法的有关规定实际上完全来自德国民法，而且极为忠实，没有任何变化。因此，现行台湾民法中的“抽象原则”实际同样是一种间接地存在，和德国的情形完全一样。总之，如果对德国民法的物权抽象原则有了了解，那么其实也就理解了台湾民法的物权行为抽象原则。从历史上看，现今台湾民法中的物权行为抽象原则在1930年民国时期的民事立法中已经确立。它实际上是清末民初中国法律改制，即现代中国民法直接接受西方法制的一个突出例证。不过，客观地讲，抽象原则在台湾民法中存在，起初只是中国民法对德国民法予以“概括继承”的结果之一。也就是说，当时的立法者或法学家们对物权行为的抽象原则并没有明确的认识，至少，没有像今天

10、这样的如此热烈和深入的讨论。在此意义上可以说，当初我们对德国民法物权理论的接受并非是自觉的。具体言之，清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。当时法学界对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始,而且同样存在不同的意见。当然，后来台湾法学界对于物权行为理论的探讨显然逐步深入。 9 台湾新近的民法修订中，物权行为理论及无因性原则得到继续确认，并且在某种程度上还间接地予以具体化。如台湾民法债编第166条增订的内容：“契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务者，应有公证人作成公证书。

11、未依前项规定公证之契约，如当事人以合意为不动产之转移、设定或变更并完成登记者，认为有效。” 10 但不管怎样，从以上阐述可以清楚知道，“台湾地区现行民法，对于法律行为之有因无因问题，除第179条有关不当得利提及无法律上之原因外，并未在法律上明示之。纯系学者间依各立法例及学理上探讨，认为债权之行为均属有因行为，物权行为或票据行为则属无因行为，至于有时在解释上认为条文中有无因行为性质存在者，虽亦主张系在保护交易之动的安全，但均散见于各法条中，且为各别立场之解释，” 11 由此处台湾学者所言可知，大陆有些论者认为台湾民法对抽象原则有明文规定的看法是没有依据的。特别值得中国大陆法学者们注意的是，新近台

12、湾物权法的修订在物权变动方面新增加了关于“不动产善意取得”的规定。而在大陆，早已有学者提出可以探讨用“善意取得”制度来取代“抽象原则”所具有的功能。所以，台湾民法修订的成果，无疑可以对中国大陆学者在此方面的探讨提供极好的启示。 123，中国大陆民法中的有关规定在大陆，长期以来没有系统、完整的一般民事立法，1986年颁行的民法通则也没有直接涉及物权变动问题，故长期以来没有判断物权变动原则的明确法律依据。但是，1999年10月1日生效的新的统一的合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从这条规定来看，中国大陆有关物权变动的规定，实际也是

13、“要式的”，一定程度上也具有与原因行为“分离”的意味。 13它与德国法和台湾现行规定的不同仅在于，它没有提出“物权合意”这一要件，也没有用分离或抽象原则去解释实际交付和登记的法理内涵。因此在法律理论上，买卖关系中只存在一个承担义务的债权合意。所以，从现有制定法来看，我国虽然没有接受物权行为抽象原则，但法律实现的过程大体和分离原则制度下的权利实现过程一样。实际上，现今中国关于物权变动的原则是所谓的交付原则（Traditionsprinzip）。就此而言，我认为关于物权变动原则的问题主要还是一个理论问题，因而未必一定要在实体法上予以直接规定。在近来关于抽象原则问题的热烈讨论中，有些人认为我国民事司

14、法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论。 14 事实究竟如何?可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况， 15 但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。它只不过是我们在解决某些实际问题时采用的一些具体办法，完全没有系统明确的理论作为指导思想，是不自觉的，所以不可以用来反证抽象物权行为理论在我国民法制度中的存在。 16 如前所述，中国大陆现行的有关规定实际上是一种介于意思主义和形式主义之间的折衷方式，即仅以动产实际交付和不动产的登记为生效要件的“交付原则”，而不是以物

15、权行为抽象原则为依据。就此而言，建议稿拟采纳的“登记要件主义”，实际对现行法规定并没有实质改变，只不过是按照抽象原则的思路而对其加以了解释罢了。 17然而无论如何，此次建议稿中第7条的立法动议却明确表明了建立“分离原则”的立法意向。而鉴于“分离原则”和“抽象原则”之间的必然联系，实际上这在某种程度上已经意味着要接受物权抽象原则。因为分离原则的实质意义，就是为抽象原则提供一个法律思维的基础，所以，要是不接受物权行为的抽象原则，就没有必要去承认什么分离原则。质言之，分离原则的必然结果就是抽象原则。德国民法学者拉伦茨说：“抽象原则首先包括分离原则。” 18 还有德国学者说：“在抽象原则情况下，物权行

16、为被理解为与为其提供基础的原因（即债权上的）法律过程相分离并且独立。” 19 所以，接受分离原则的立法取向，实际就意味着接受抽象原则。在此要指出两点：第一，建议稿第七条似乎意在建立一种别具新意的“区分原则”，而实际上全部有关的立法说明又都是在讲“抽象原则”的理论，标题和内容的矛盾是十分明显的。第二，建议稿第七条这种试图以实体法规范明文确立分离原则或抽象原则的做法，在大陆法系国家的民事立法中还从来没有过。它不仅大大超越了台湾，而且甚至还超越了抽象物权行为理论发源之地德国，这真是一个大胆的设想。 20 但是，我们要提出的问题是，这种原则的功能究竟如何?物权变动真是非采用此项原则不行吗?三、抽象原则

17、的或然性事实上，物权行为的分离或抽象并非一个必然的法律事实。 21 具体说，法学家们当然可以从明晰法律关系的角度出发，分析和构思出权利实现过程中的一个法律意识上的阶段，从而据此为法律交往的安全提供可能更多的、更可靠的设置，但这并不意味着基于这种法理分析和概括而产生的法律设置是保障交易安全唯一或最佳的方式，更不意味着物权变动过程事实上必然地分作两个完全独立，互不影响的阶段。相反，这只是一种选择而已，只是一种法学家的法理构思（gedanklich）。许多坚持物权行为抽象原则的德国法学家，实际上也承认这点。 22 对此，可从以下几个方面予以说明。1， 物权行为与债权行为分离的或然性尽管大陆法系法制从

18、罗马法时期起就有物权（对物之诉actio in rem）与债权（对人之诉actio in personam）的笼统划分, 23 但真正完成物权行为与债权行为理论构建的是德国法学家;而物权行为和债权行为的分离理论，更是德国法学家们的杰作。可以说，对于分析法律关系层次，对于解释物权变动法律关系的特点，这种分离理论肯定有其积极的意义。但同时也必须认识到，无论如何，它仅仅是一种法理构想，并非一个必然的法律事实。因为无论是物权行为和债权行为 24 都是法律行为的范畴，而法律行为的内涵或性质决定了一项法律行为或法律交易不可能分成两个截然分离的法律事实。说明这个问题，当然首先要明确作为法律行为的真实意义。首

19、先，从德国法律行为理论的渊源来看，它本来的意义应是较为广泛些的“法律交易”。而法律交易简单说就是旨在设立、变更或解除一项法律关系的行为，它实际由罗马法的概念“法律事务”或“法律活动”（negotium）发展而来。当然，在任何情况下，这种法律交易都必然地表现为某种行为，故也可以将法律交易直接视为法律行为。法律行为是德国民法中十分重要的概念，理解德国民法不能不了解这种“法律交易”意义上的抽象法律行为。 25 德国民法学家弗卢梅指出：“十九世纪德国法学的主题就是法律行为，十九世纪德国法学所获得的成果就是以法律行为为基础的”。 26按照现今德国学界主流看法，法律行为的核心是意思表示，它的功能或目的在于

20、导致希望获得的法律后果。因此，很多法学家（包括历史法学派代表人物萨维尼），特别是学说汇纂派法学家们，均认为法律行为就是意思表示，或者与意思表示的含义等同。他们的这种看法直接影响到了德国民法典第一草案。该草案的立法说明中对此阐明说，意思表示是被当作法律行为理解的，意思表示和法律行为通常是作为同义词来使用的。 27 尽管德国学者间对于法律行为的认识有分歧，但对法律行为的内涵却有普遍共识，即都认为其核心内容就是意思表示。 28 任何法律行为，都必然包含着至少一个意思表示，也就是说，没有意思表示就没有法律行为。法律行为的最典型形式是合同，而合同通常包含两个或两个以上的意思表示。但是在此必须要明确，法律

21、交易中任何一方当事人只能在一项交易中表示一个交易意思;如果这个交易意思需要分阶段表示或完成，那么也必须是前后一致，前后阶段意思的差异只能造成一项交易行为的瑕疵或无效。正是在这种意义上，德国法学家也承认，一般情况下，履行行为是以义务行为为基础的。 29 事实上，德国民法典第139条所表明的法律行为的统一性，也正是这种思路的说明。 30基于上述理由，可以说同一法律行为中，虚拟的义务行为和履行行为的分离及其互不影响，在理论上显然大有讨论的余地，至少不是必然发生或存在的，因为这与法律行为的固有旨趣并不相符。进一步说，一个法律行为中实际只存在一个合意，即一个已经通过债权法律行为达成了一致的交易意思。按照

22、意思表示的理论，一项法律交易就是要获得一定法律效果的行为，而通常情况下该交易的法律效果只能是根据被双方当事人共同接受的一个交易意思，即体现为合意的意思发生。如果有两个合意，那么就意味着有两个行为或交易。总之，一个完整的法律行为，没有理由一定要划分成两个完全独立的法律行为;抽象原则在交易标的为同一物的情况下，主观人为地将原本是一个同一的交易设想成为两个分离的、独立存在的行为，实在有悖法律交易或法律行为的最初主旨。2， 物权合意的或然性根据抽象原则，同一项交易或行为当中，可以存在两个合意，即债权合意（Konsensus）和物权合意（Einigung）。据此理论，物权合意是旨在实现所有权转移的一种物

23、权合同（dinglicher Vertrag），它构成物权行为的实质存在，从而得与债权行为分离而独立存在。独立发生法律上的后果。但是，这种物权合意真的存在吗?即使在法律思维中存在，它在法律实践中实际存在吗?退而言之，即使它在实践中占据一定时间空间，那么它真的有独立存在的价值吗?从上述对法律行为结构的分析情况看，回答应该是否定的。因为事实上，这种物权合意根本没有具体的存在形态，法律也没有明确规定这种合意应该如何表现，只是采用了这个概念，而所有其余的理解和适用都要根据人们的判断了。有的德国法学家明确指出：“物权合意没有形式;物权合意很少明确予以表示，通常是推断其存在。是否存在物权合意，通过意思表示

24、解释予以调查。” 31 如果要将“实际交付”和“登记”理解成为物权合意的表现形式而不是结果，那么实际上就意味着物权合意的表现形式与物权变动的公示行为或程序是一回事。既然如此，以实际交付和登记为这种公示行为作为物权变动的标准不就足够了吗?为什么非要一个“物权合意”不可呢?更难以理解的是，这两个合意可以完全独立，互不相关;在“一物二卖”的情况下甚至还可以背道而驰。这显然有悖于一般的交易习惯和思路，难怪乎甚至对于法学家来说这都不那么容易理解。四、抽象原则的问题及物权变动的应取原则从理论上讲，抽象原则的目的在于保护第三人一般是后位取得人的利益，从而促进物权交易的安全和效率。但是，由于有关制度设置在理论

25、上非常复杂，以至于潜伏有操作重复，缓滞法律交易的弊端。此外，抽象原则显然还会给买卖关系中的出卖人带来利益受损的危险，从而有失民事交易的公平公正。正因如此，德国法学界对于抽象原则的论争一直存在，反对者尤其对动产转移亦适用这一理论予以激烈批评。 32此外，还应该指出的是，近些年来德国法学者本身及诸多大陆法系国家的法学家都对该理论持保留或修正的态度，并试图在法学理论上和法律政策等方面对抽象原则予以调整和弱化，如物权行为无因性的相对化理论，包括共同瑕疵、条件关联和行为一体说等等。 33同时，德国民事司法实践中也不断有案例尝试规避抽象原则并阐明其不必要性，并因此而对其加以限制。 34不仅如此，在现今的德

26、国法律实践中，为了防止抽象原则可能给法律交易的完整带来的风险，当事人间往往约定处分行为须以原因行为依据。就此而言，抽象原则不仅未能增加法律交易的安全性，反而还带来了本来不会有的交易负担。如前所述，在抽象原则发源之地德国，人们对该原则也多有质疑，这个事实本身，说明该原则决非那么尽善尽美，起码是可以讨论的。而考虑到中国的现实情况，我们理应更加慎重。仅仅从法律政策的角度或立法目的来说，抽象原则实际上顾此失彼，有失偏颇。抽象原则主要着眼于对第三人的保护，所以主张抽象原则的论者均强调该原则对保护第三人利益的公平合理性。然殊不知，在该原则着力保护第三人利益的时候，出卖人方面却遭遇了很大的不利益。首先，原权

27、利人在无权处分的情况下，欠缺维护其权利的有效法律救济，其法律地位实际从物权人下降到债权人;其次，该原则尤其给“一物二卖”的行为提供了方便，从而使得物权交易的安全性在某种程度上减弱。因此，虽然抽象原则一方面从保护第三人利益的角度出发，试图促进法律交易安全和效率，但另一方面它又同时忽略了出卖人的利益，从而在此意义上也给法律交易的安全和效率带来了危害。就此而言，这是一种得此失彼的法律政策，而且根据我国的实际情况看，这种法律政策一旦确立，所得很可能不及所失。事实表明，抽象原则理论在德国从产生那天起直到今天始终存在激烈争议。现今德国学者们所以不再过多纠缠这个问题，并不意味着这个理论或制度是没有疑问的，而

28、是因为该制度已经由民法典间接地确立，且多数情况下仅仅是法学家们的理论论辩问题，是法学家明析法律关系层次，解释法律关系状态的一种方法。另外，正像德国民法学者弗卢梅所说的，抽象原则虽然有问题，但如果没有该原则，则可能会产生更多的问题。其实，德国的抽象原则的真正意义仅仅在于，它采用了一个与其他大陆法国家截然不同的原则，但却无论如何也不是法律操作和法律实现过程中唯一或最佳的选择，充其量只是选择之一。然而，正是在上述情况下，在德国民法典间接确认分离原则或抽象原则，且百年以来对此原则争议不断，始终寻求调整方法的情况下，在德国学者本身尚能冷静客观地评价其独具特色的理论创造的情况下，在欧洲私法统一方兴未艾，而

29、抽象原则显然不可能成为欧盟物权变动一般原则的情况下，在欧洲人，包括德国人本身正在寻求以罗马法上就已经存在的“交付原则”来对物权行为理论进行调和的情况下， 35 我们中国的一些学者却将抽象原则的接受称作“我们中华民族的法理智慧”。不仅如此，而且还要超越德国和台湾民法的有关规定，拟以明文确立该原则，这种立法取向的确值得反思和讨论。此外，认为“简单地否定无因性原则，对保护交易中的第三人利益造成了消极的影响，给我国市场经济秩序的法律保障留下了缺陷”，显然是把无因性原则的意义夸大了，不无片面溢美之嫌。 36总之，抽象原则果真对于物权变动和民事交易安全有如此大的价值，以至于我国民事立法一定要予以接受才算是智者吗?对此，我持否定的看法。从当今世界上大多国家物权变动制度来看，真正采用抽象原则的国家和地区只有德国以及模仿德国的台湾。正象德国学者本身所说，这个原则实际是“典型的德国制度”， 37 它的形成和存在自有其特定的法制背景，包括法学传统、法律实现或法律操作条件以及社会人文环境等。而中国的情况则完全不一样， 为什么要采用这种典型的德国式的制度呢?甚至还要超越德国人本身，以制定法明文予以规定呢?即使是所谓的“区分原则”，也没有必要，何况这一概念本身就是