法律阐释Word格式.docx

1、在法律的前阶段，法官应采保守的阐释态度，坚持实证主义的立场严格的适用法律；在法律的后阶段，法官应当吸收自然法的合理因素，渗入价值的考虑，建设性的阐释法律。关键词 实证主义； 价值； 法律阐释 目 录引言.1一、阐释性概念.1（一）作为阐释的概念.1（二）阐释性概念的创造性.2二、价值的困惑.3（一）法律的要素.3（二）合还是离？法与“原则”.5（三）法律的价值与困惑.6三、作为阐释的法律.7（一）法律阐释的两种态度.7（二）法律的整合阐释.7结语.9参考文献.10引言 被誉为“20世纪英语世界最为伟大的法学家”的哈特教授同时也是雄辩家。他曾经和英国法官德弗林（P.Devlin）、奥地利法理学家

2、凯尔森，美国法理学家博登海默、富勒以及德沃金等有过激烈的论战。其中他和美国著名法理学家、同时也和他同样的担任过“英国牛津大学法理学讲座教授”（哈特辞去辞职后德即继任）的德沃金最为长久和热烈。他甚至尚未完成回应德沃金对其批判的文章就去世了，还是他的学生把遗稿编成哈特重要著作法律的概念一书的后记。然而，本文无心亦无力探讨哈特教授的论战，本文只能够在本文关心的问题上择其简要以进行探讨。尽管这样，仍然是个挑战，就本文的题目及其所谈论的内容而言，仍然有班门弄斧之嫌。然而，正如题目所示，我强调的是哈特与德沃金的论战给本文的启发，他们的论战并且在本文只是一个切入，一个探讨问题的丰富内容，本文的有些观点或许跟

3、哈特教授或者德沃金教授相近，但并不是“照搬”，我将在后面的行文中证明，这也是写作本文的勇气。确实，关于人类社会的问题，比如“什么是法律”就像“什么是物质”一样虽然对人们极具吸引力，但是却如一团乱麻一样难以回答。社会人文系统的问题，太过于抽象和不确定，有些问题甚至在经历了漫漫几千年的争论，也没有在时间的面前变得愈发的清晰，相反，变得越来越纷繁，大家各执一词，谁也说服不了谁。语言的有限性更加的加剧了这些问题的复杂性，一波未平，一波又起，成为“恼人的问题”。本文即从概念的阐释性谈起。一 阐释性概念（一）作为阐释的概念在日常生活或者课堂讨论中，我们经常争论的面红耳赤，我们在坚持己见的同时，也感悟到这样

4、一个不是特别明显但经常发生的事实：争论的双方竟然时常不在一个点上，看似滔滔不绝的口若悬河不过是自己对自己的梦呓，别人或许能听懂他在讲什么，但是这并无妨碍他人的论点。这样的情况也经常发生在学术探讨中。这样的争论是不经济的。因为它本可以避免。好比两个人比赛推一个可以灵活滚动的轮子，中间已经穿上了杆子并固定好，为了保证两者都能用上劲，使比赛顺利进行下去，唯有两者的力都作用在穿过圆心的某一条线上，才能做到。否则，轮子将会耍起小孩子脾气，欢快的转动起来。这说明彼此对语义理解尽量的达成一致是多么的重要，假使没有了这个共同的理解一致或至少是大体上的一致，交流也就不能进行，从而失去共同的语言。正当我为自己的发

5、现（我打算在今后的争论文章中引入我的这个发现）洋洋自得的时候，我惊异的在德沃金教授的法律帝国发现了同样的观点，而且在其第二章专章论述。我相信德沃金教授的阐释是多么的精辟，并打算在这里引入他的观点。但很快我也会让读者看到我的阐释性概念和他的不同，至少我和德沃金教授在对阐释性概念的应用是多么的迥异。德沃金教授在法律帝国中指出了这样的事实：“我们在设想、接受和否定关于（法律）内容是什么的陈述中，都使用同一个实际标准，但是我们并不知道标准本身是什么。（法理）学家们必须通过对我们讲话作敏锐的研究来解释这些标准”这是很明显的，我们在阐释自己观点的时候所运用的标准，在每个人是不同的，尽管可能相近或相似，特别

6、是在一些通俗的概念上，比如关于如何使用法律。这也是德沃金教授所谓的“语义学上的棘手问题和现实困境。于是“消除这种混乱的逻辑就是我们也就是除非律师和法官们在法律依据方面有共同的实际标准，否则就没有什么关于法律是什么的重大想法或争论。”在指出了问题之所在后，德沃金教授提出了解决问题的路径，即“阐释性概念”。他以“礼貌要求农民在贵族面前脱帽”这个礼节性规则举例，说明了每个人对那些礼节性规则的态度。要么觉得这些规则不仅存在，而且有价值。它为某种利益或目的服务。人们重视它的存在甚至到尊敬。从而不希望或允许别人去违背破坏它。这在我们看来虽然有点敬祖或者叫做浓重的历史情结，其实是一种比较保守的态度；要么认为

7、，这些礼节性规则应该以另外一种形式表现出来，因为这些礼节性规则和对此的判断并不是一成不变的，相反，它是一个不断运动、变化、发展的过程。而之所以去改变它，也是因为尊重他，并且自认为，这样经过改变后的规则更加能表达出礼貌和尊敬。诚如德沃金教授所言：“讲究礼貌的人不仅采取了这种态度的第一个组成部分，而且也采取了第二个组成部分，这在我对礼貌的叙述中至关重要。对于上述这类人来说，阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了（正确的理解）礼貌现在所要求的是什么。其价值和内容被纠缠在一起了。德沃金教授并无满足于这个结论，他接着提出了“创造性阐释”的概念并进行了阐述。他认为，创造性的阐释旨在辨识作者在创作某部小

8、说或维护某种社会传统式的目的或意图，正如我们在谈话时旨在理解一位朋友说话时的意图一样。这于是就赋予了阐释的一种能动意义，用德沃金教授的话来说就是：创造性的阐释不是对话式的而是建设性的。 如同曲折道路后的豁然开朗，这无疑就给了创造性阐释巨大的空间，也给德沃金教授激烈抨击哈特教授的理论埋下了伏笔。柔软而细腻的纸上弥漫着浓浓的火药味。（二）阐释性概念的创造性德沃金教授论述阐释性的概念，显然是有备而来的。其实，这不过是一个铺垫而已，真正的落脚点还是落在了法律的概念上。在真正开始他的正题即法律的阐释性之前，德沃金教授阐述了阐释性概念的三个阶段，即“前阐释”阶段、为前阐释阶段所确定的习惯中的要素确定的一些

9、总的理由的阶段、后阐释阶段或者改善阶段。这三个阶段是互为联系的有机结合。在前阐释阶段，就是在正式阐释的一个预备阶段，它为实践提供暂时内容的规则和标准，凡事“预则立，不预则废”。在第二阶段中，是阐释的成熟阶段，它基本形成了自己可以自圆其说的体系，并且能够经受住批判。第三阶段其实是前述阶段的再发展，它为了体系的更加完善和坚固用细腻铸成城墙，使之固若金汤。而且很有可能的是，先前的体系会在这个阶段中做出修正，修正的力度或大或小，只要有这个必要。我们发现，德沃金教授对阐释性概念的良苦用心，没有白费。法律作为阐释性的概念，表现出了人们在对阐释的态度的第二种，即号称（不管是不是真心如此）因为尊重而以一种不同

10、于原来的方式来阐释原先的概念（在他原文中即是礼节性规则）。这是一种能动的阐释，一种极富有创造性的建设性的阐释。它仿佛如通向美好理想的一条天阶，拾级而上，尽力的展示着它的美。这样的阐释是一种运动、变化、发展的阐释，他脱去了第一种阐释态度的保守的风骨，成为相对积极的但也许不激进的阐释，因为既然给了他这样一种创造性的阐释，无疑就给了阐释一个另外的空间，使得它可以在一个尽管被限定但还是很大的空间内回旋。然而，这种对阐释性概念的运用还是被缩小了，所以我说德沃金教授的阐释性概念在为他的特定目的法律理所当然的应该包含道德的因素服务的同时，也就如在一条蜿蜒的山道地导引下通向了一个相对狭小的空间，因为不够宽敞。

11、我将证明我的阐释性概念是要避免这种情况的，因为，我并不打算太过于直接的把阐释性概念套用在法律上，尽管我不会否认创造性的阐释及其建设性，但是我有区别的把对阐释性概念的两种态度来对待法律及其它概念。即使我们都同意在对话交流中需要持有一种共同或相似的标准，但是由于人们各自不同的经历、不同的认知程度以及基于个人利益的不同而持有的不同的观念，这种需求是不能够被满足的，这种愿望是不能够实现的。于是我们就剩下另外一条路了，即：我们只好尽量的把自己的问题阐释清楚，以诱使或指引人们在自己阐释的意义上或者是沿着自己的角度去思考问题，这才有可能取得对问题的共识甚至一致。这是本文接下来的所要阐述的。二 价值的困惑（一

12、）法律的要素法律是什么？这样的问题，诚如上文所指出的那样，是至今仍没有定论的问题。本文无意纠缠于此，因此本文将问题简化为法律的要素，这是相对简单的。虽然关于这个问题，法理学家至今仍然没有达成一致，但是法律的要素比起法律的概念来说相对要简单，更容易为人们所理解、把握。我还要将问题进一步简化，不打算从历史的角度去阐述，我的做法是令许多颇有才华的人所不能理解或者反对的，但是我是有理由有准备的：在本文中，法律的要素仅仅是一个材料，我只要求对其作最简单的分别一定意义上的（请注意，一定意义上的这个词语）法律与道德的分离作出了区分，即能够继续本文的思路。法律的要素，作为一个系统的学说来说“是19世纪才出现的

13、，至今为止，影响最大的有命令模式论、律令技术理想模式论、规则模式论和规则原则政策模式论。其中，规则模式论和规则原则政策模式论分别由哈特教授和德沃金教授领衔主演。他们在法理学上的争论是不说自明的。哈特教授在批判奥斯丁的命令模式论的基础上建立起来自己的规则模式论。他指出把法律视为主权者之强制命令的模式太过于简单，未能成功地呈现某些法体系的明显特征。在所有各式各样的法律之中，刑事成文法（以刑罚来禁止或责令特定行为）与有某个人对他人下达强制性命令最为相像，但是仍然迥异，因为这些刑事法通常也适用于那些制定法律的人，而命令则显然不同，而且命令模式显然也不能包含全部的法律，尤其是那些由于法律上权利的法律，即

14、裁判或立法的权利，或者创设或改变法律关系的权利。因而他把法律视为“初级规则和次级规则的结合”。其中，初级规则指的是群体对其标准的一般态度，是一种义务性规则。然而，它具有不确定、静态性、因社会压力的分散而倒是的无效率性的缺点，因而在各个社会中，仅仅依赖于初级规则的社会是比较简单的，而且必须满足一些条件。那么在作为大多数的现代社会，这显然是远远不够的，于是哈特教授引入了另外一个概念“次级规则”作为补充。相对于初级规则的三个缺点，他分别提出了三个不补救性规则即“承认”、“变更”“裁判”规则，这三个规则共同作用，组成次级规则。并且哈特教授认为把法律视为初级规则与次级规则的结合是对法律的最佳阐释。哈特教

15、授的主张显然不能得到德沃金教授的认同。众所周知，德沃金教授是具有新自然法倾向的法学家，他认为哈特教授关于法律要素的规则论是太过于简单的，这与法律实践的错综复杂性是不相适应的。在法律帝国中，德沃金教授提出了“唯一正解”的观点，他把法律看成是封闭完美的体系，因此他自豪的宣称：“在今天，归功于美国的法律体系已经发展到一个极为繁复完整的程度，法官只要再配合他所提出的法律解释方法，即原则立论法，两个条件加起来，是可以发现美国的法律的确是对一切问题都已提供看法、解答！”他的“原则立法论”是一个基于类推适用的方法论，他的要旨如下：如果一个案件找不到可用的“规则”，则法官便需寻找由某一个道德立场，或者某一种道

16、德理论，接着由其中所导出的“原则”来下判决。相适应的，在他的法理学中，关于法律的要素，他也加入了“原则”这一概念，即：规则原则_政策模式。但是我们必须区别开来，他所谓的法律“原则”和我们现在的法律原则是不同的，如张文显教授认为法律的要素包括法律规则、法律原则、法律概念。其中的原则就不同于德沃金教授的“原则”。他认为“原则”不仅来源于严格意义上的法律文本中，而且还直接来源于道德或政治理论。这是一个广义的“原则”，比我们通常意义上的法律原则要广泛的多。于是我们不难发现，德沃金教授在他的法的要素理论中对“原则”的阐述跟他“作为整体性的法律”是紧密结合的。作为整体性的法律是阐释性的法律，它是要用原则来

17、进行创造性并且是建设性的阐释的。在这里无疑法律与道德就如同孪生兄弟一样紧紧地结合在了一起。（二）合还是离法与“原则”哈特教授主张法律是由初级规则和次级规则组成的，这里并没有涉及到其他的诸如道德等价值因素。这和法实证主义的主张是一贯的。同样作为法律实证主义的大家奥斯丁指出“法学的对象就是实在法，即在单纯和严格的意义上所谓的法律，或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律” 。“法律的科学（或者简单而间断的说，法理学），关心的是实在法，或者严格意义上的法律，他们被看作是与善恶无关的，由此将“法学”区别于研究作为检验实在法和实定道德之标准的“伦理学”，其中检验实在法的被称为“立法科学”，而检验实定道

18、德的称之为“道德科学”奥斯丁的理论是实证主义的一面巨大的旗帜。接着凯尔森更加发展了他的这一思想，凯尔森的法学理论被称为“纯粹法学”，这是一个非常彻底的概念，在这里关于实在法概念之外的任何因素特别是以正义和道德为典型代表的价值遭到了坚决的拒绝。哈特教授批判和继承了奥斯丁的理论，也发展了凯尔森的思想，他创建了的法学理论被称为“新分析法学”，他虽然对价值重新作了考虑，但是仍然捍卫了法实证主义的底线法律与道德的分离。诚如强世功所指出的“尽管实证主义法学的兴起是理论方法的产物，但他所解决的问题决不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是一个法律教育的问题，更主要是解决了法律在现代社会中所面临的困境问题，即在

19、民族国家兴起的时代，如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题。”实证主义的主张是重大的，它解决了很多问题，包括法律自身的逻辑问题以及社会司法实践的问题。在后面我们将会论述到一个非常典型的例子，即纳粹的法律所带给我们的思考。在德沃金的概念里，“原则”是一个开放丰富的概念，诸如正义、道德都包括在里面，难免有人说德沃金教授是具有自然法倾向的法学家，以及道德家。我们不难发现，跟哈特发生论战的教授当中，博登海默、富勒、德沃金都是具有自然法倾向（如德沃金）或者简直就是自然法的杰出代表（富勒被称为新自然法学派的代表）。博登海默在法理学法律哲学与法律方法中把法律视为是秩序和正义的结合，因而非正义的秩序是不能

20、成为法律的。包括罗尔斯在内的一大批法学家都带有这些自然法思想是由着时代背景的。在二战中，希特勒领导下的纳粹党犯下了滔天罪行。然而希特勒已经死了，人们疑惑的是在希特勒手下具体执行的那些战犯。“被称为辉煌的及时文献”的纽伦堡大审判的第35页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般牛睿的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果别搞提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办？说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据“领导原则”在行事，在领袖原则的概念中，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎

21、么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用“上级命令”的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。这是时代留给法学家的难题。本来，自然法在经历了古典时期的辉煌之后逐步的走向了衰落，但是在第二次世界大战后如同太阳一样以矫健的身姿重新得到了复兴。二战成为了自然法复兴的催化剂。自然法的抽象以及理想性早已为人们所抛弃，但是二战中纳粹的法律如一针猛药警醒着世人，法律能和道德、正义或者用德沃金教授的话来说就是“原则”分离吗？（三）法律的价值与困惑我们首先撇开这个话题，来进行一个初看起来是无关紧要的但对于本文来说很重要的话题即“原则

22、”的语义学分析。如前所述，这是个相当大的概念，因而也是个复杂的概念。正义被称为“普洛休斯的脸”，亦即它拥有很多面，在不同的语境中表现出不同的甚至是相反的形式。比如限制公民的出入境在和平时候是不正义的，但是在战时就是正义的了，因为只有这样的措施才能保证国家的安全和利益。在国家出现灾荒的时候限制食粮也是一样的道理。于是正义似乎就变得不可捉摸甚至是神秘莫测的。我们很难说正义在什么时候是怎么样的表现。道德也是一样的道理，我们通常不会否认这样一个观点：普通意义上的所谓伦理道德关注的更多是某一部分人或个人的道德，如法律职业道德就是关注法律共同体内的道德。但是法律却一定是考虑全体公民的道德的。道德和法律的暧

23、昧关系一直就没有定论，比如在之前因为普通伦理道德和法律逻辑的不同甚至是相反而引发很多争论，像情与法的争论，合情还是合法。在价值追求上，法律和道德也有相当的区别，有时候道德仅仅是一些礼仪性的规范，而法律则有公平以及其他的很多追求。正是在这样的一种背景下，有的法学家感觉到了这个问题的困惑，转而不去考虑这些法律的价值问题，而去研究法律规则本身的逻辑关系，因而产生了主张道德和法的分离的法学流派法实证主义。然而，世界大战改变了世界的面貌，地球因此而千疮百孔，法实证主义也因为主张法律和价值的分离而被许多人所猛烈攻击。但是难道我们为了这样的一个重大的法律事件发生就要重新回到从前，或者即使不是真正但也是大概相

24、似的从前吗？显然，二战是个极其重大甚至不能再大的事件，它带给世界的影响包括政治、经济、社会、法律是极其巨大的，它甚至颠覆了世界的面貌，法律也受到了巨大的冲击，像拉德布鲁赫的法律观念就从先前的实证主义态度转变化为自然主义倾向。但是这样的事件是社会规律的必然吗？我表示怀疑，因为像二战这样的人为大灾难的发生是由时代性的和偶然性的，很可能，当时的一点形势改变历史就会改写，而法律是具有普遍性的，它调整的对象具有普遍性。我们不禁要问，自然主义法学家看到了纳粹法律的罪恶，但是为何不想想这样的理念的转变是相当具有戏剧性吗？我们不能因为个案的正义性而牺牲法律的普遍的价值，就像我们不能因为个案的民愤而改写判决一样

25、。但是法律的价值也是不可放弃的，在下文中，我将论述二者的次序。三 作为阐释的法律（一）法律阐释的两种态度法实证主义和自然法学派的争论可以归结为是法的实然与应然的区别。“法律是什么”与“法律应该是什么”其实是关注点和出发点的不同。我们按照前面的阐释的观点，既然我们不能对“法律是什么”这样的问题得到一致的共识，既然法学家不能对法律的实然与应然之间的孰优孰劣，谁是谁非，那么我们何尝不去想一想其中各自的合理性呢？假如我们能够在一种阐释的意义上达到成功的话，我们就可以减少争论的无意义性，而促使其有益性的增加。我们先来讨论法律的两种阐释态度。如前所述，阐释有两种态度，一种是保守的，还有一种是创造性地和建设

26、性的。在法律中，阐释的两种态度分别对应法律的实然和应然。在某种意义上，法实证主义可以看成是一种对法律解释的保守态度，因为他坚持对法律进行严格的条文主义和形式主义，否认价值在法律中的作用，甚至根本就容不得它在法律中插足，所以主张“恶法亦法”，纳粹的法律是法律但是因为它太邪恶所以人们不愿遵守它。而自然法倾向（在这里我把古典自然法学派，新自然法学派以及具有自然法倾向的思想统称为具有自然法倾向）的学者则主张对法律进行一种价值上的分析，因而假使法律不具有价值，不符合道德或者正义就不应该是法律，因而认为法实证主义的观点是极其荒谬的；法实证主义者说：“法律的存在是一回事，其优缺点则是另一回事。”“国家的法律

27、不是个理想，而是实际存在的失误，它不是应然的，而是实然的。”自然法倾向者肯定会具有很多纳粹法中的例子来反驳。的确，人类社会在不断的前进，法律也应该具有更多的正义、公平以及诸如此类的概念的内容。但是两者之间究竟为何关系，是不是一定要两者对立而让各位学者二选一呢？（二）法律的整合阐释在价值上，我们很难有明确的答案来回答上述问题。但是如果我们把它们个限定在一个范围内，然后在各自的范围内通行各自的无论是实证主义的规则还是自然法倾向的“原则”，这却是可能的。在客观意义上，已经颁布的法律，也就是，实际存在的法律就是法律，这是没有问题的，溯及既往的法律效力问题即是要解决这个问题的。“一般情况下，我国法律坚持

28、法不溯既往原则，这一原则也是各国立法的通例。”即使有例外也多在刑法等公法领域，而且这多为国家的政策所驱使。但是这个原则是毫无疑问的。因为法律作为一种对全体公民都有效的社会制度，它是要有指引、评价、预测等作用的，因而必须是稳定的。而假使在这个意义上都不能保证实际上的法律就是法律，这样的法的实效将会大打折扣，受到很大的限制，而且公民人人自危，没有安全感。在主观意义上，法律有很多他所追求的目标，自由、平等、安全、公平、正义、效率、正义等等。法律对这些价值的追求对于社会的进步是具有重大的作用的。历史已经证明，正是许多法律贤哲对于法律进步的追求才促进了当今社会文明的发展。人们对法律崇高价值的追求将没有止

29、境。没有人希望自己生活的过渡是一个没有安全、没有自由、不平等的社会。笼统看上去，似乎我的观点不过是两家观点的拼凑，没有什么价值，但是我要为我辩护。正如本文行文的那样，本文是从一种阐释的角度来理解法律而不是提出其他的标新立异的观点，因此本文旨在理清法实证主义和自然法倾向的学者之间的争议的界限，并试图进行一种整合意义上的法律的阐释。 我以为在客观上坚持法实证主义与主观上导入价值是并行不悖的。在法律自身的逻辑上，两者的范围也是清晰的。当然必须指出，我的这种论点更多的是一种司法意义上的客观与主观。在司法上，适用法律时，必须承认法律的存在，尊重现实的法律，而不是篡改法律，即使在英美法那样的承认法官造法的国度，法官遇到必须突破遵循先例原则时，也没有法学家或者法官公开的宣称现行法律不是法律，而只能通过法官判案的一种法理上的解释来改变法律，即形成一种事实上的法官造法。在这里，承认现行法律，而不管其内容是什么样，它有多么的非正义，都不能像自然法学者批判纳粹的法律那样认为它是如此的非正义以至于它根本就不是法律，就是在客观意义上坚持了法实证主义关于法的实然的观点，而在主观意义上，则是关于法官对法律的解释。在这个解释中，法官会尽可能的按照自己心中关于公平正义的理念来进行，但是不管怎样，它还是对法律的价值的追求。法官造法尽管是一种隐蔽的立法，但它的实际意义是和立法一样的，所以这种对法官解释法律的理