民事裁判文书的功能与风格代译序下Word格式文档下载.docx

1、以我国现行的民事纠纷解决的三大方式为例，可以看出，裁判所依赖的正当性资源中自治和合意成分越多，对裁判文书的要求越低，相反，自治性越少强制性越多的纠纷解决机制则对文书的要求越高。“原因很简单，公正必须来源于信任”。38人民调解委员会调解的正当性资源主要是当事人基于对调解员个人权威的信奉或认可而自愿达成的合意，无论是管辖权的取得还是裁判权行使，都主要依赖于纠纷各方对调解委员人格的信任，调解启动、调解过程都取决于当事人意思自治，调解结果的执行也完全基于当事各方的自由意志。所以人民调解制度中没有任何关于制作文书的强制性规定，更没有关于文书具体内容或形式的规定。与人民调解不同的是，仲裁是一种强制性较强的

2、诉讼外纠纷解决方式。虽然其正当性基础也是当事人意思自治和双方当事人的合意（参见本书中邮政工会案点评），这种合意的基础很多时候也基于对仲裁员个人权威性的认可，然而与人民调解员相比，仲裁员的权威性不是完全依赖于个人的人格或身份，而是经过特定机构和程序进行资格认证而具有行业权威或专业权威性.所以，当人民调解随着城市熟人社会的解体而日渐萧条的时候，仲裁却可以在陌生人社会中异军突起，究其原因，大概仲裁员的权威不必象人民调解员那样需要长时间的积累，这种权威性即使在陌生人中也易以获得认可。同时，仲裁程序的严格性和规范性为仲裁的正当性提供了至关重要的资源，成为仲裁结果获得强制执行力的基础。当仲裁裁判成为强制执

3、行效力依据时，制作仲裁文书亦成为强制性的要求。然而，相对于审判而言，仲裁具有高度自治性以及与此相关的保密性特点决定，除非当事人要求，仲裁文书对事实及认定理由、法律问题加以说明并非强制性要求，仲裁裁决只要求明确载明执行内容和有关体现当事人意思自治（合意）的程序事项，如管辖权产生的根据-仲裁协议、和仲裁员选定程序，等等，这些都是属于司法审查范围的事项，必须记载清楚。40在各种纠纷解决机制中，诉讼的突出特点在于它的法律强制性，国家的意志在诉讼/审判过程和结果中都得到最大程度的张扬，当事人的自主意志受到最大程度的限制，所以，这样的裁判结果要获得被裁判者和整个社会的认同和信任，没有裁判文书证明裁判的公正

4、性是无法想象的。41裁判文书报告审理过程的价值主要在于，当程序本身的正当性资源不充分时为裁判者取得被裁判者的信任提供一种沟通的方式。同是诉讼裁判，英美陪审团的裁判（verdict）却不需要说明理由却不影响其“正当性”，因为陪审团的裁判被认为代表了人民的声音，是宪法作为一种人权保护的制度设置并由当事人自主选择适用的程序，而且当事人律师直接参与复杂、精密的陪审团产生过程。42而代表政府行使司法权力的法官却必须公开形成判决的思维过程，包括判断证据认定事实的过程和适用法律作出裁决的过程。从调解文书中存在的问题中，正当性资源与裁判文书功能的关系可以进一步获得启示。我国现行调解制度存在的根本缺陷是调解被作

5、为与审判性质相同的解决纠纷方式从而具有强烈的职权主义色彩，法律对当事人和解这种最能体现当事人意思自治的纠纷解决方式却没有赋予司法确认的方式。由于法官的职权在促成调解协议的过程中起着十分重要的作用，因而调解书便以“判决式调解书”的方式把重点放在证明调解协议的“合法”性，而调解制度最应当突出的“自愿”性反而在调解书中找不到明证。于是，为了确保当事人在调解中的权利不受侵害，法律不仅赋予当事人在达成协议后反悔的机会，而且允许对调解结案的案件提起再审。再审作为纠正错误审判行为的程序却用来更正当事人的自愿行为，表明现行法对调解制度和再审制度的功能定位都有问题。假如法律确定并由法官在调解书中证明，调解的正当

6、性资源来源于当事人的自愿和合意，那么调解书不过是法官对当事人协议的记载，按照合同禁反言的理论，当事人对自己的协议无权反悔；而且当事人除非可以证明法官违反自愿原则强行调解而且剥夺当事人请求判决的机会，否则不得提出再审申请。相反，对于“调解式的判决书”43应当写明原委，说明该判决书仅仅作为法院对当事人协议的确认书，对于这类“判决书”也不应当列入判决范围。当事人在享有调解结案的权利的同时也负有遵守调解协议的义务（比如不得上诉）。而使法官的调解行为获得正当性的资源既然不是审判职权而是当事人的自愿和合意，因而在文书中所要证明的行为也应当是法官是否获得并正确利用了这一资源，即是否尊重了双方当事人的意志，比

7、如，说明当事人是否请求调解以及可以证明调解在自愿原则下达成协议的程序性事实。如果由法官制作调解协议，那么法官不需要对制作协议的法律事实和实体法理由加以说明，却需要对当事人是否授权其制作协议加以说明。然而，以裁判文书公开法官被说服的过程是为了使裁判获得正当性，这是裁判文书对于裁判者的价值，而从当事人角度来看，裁判文书的功能取决于不同当事人所追求的不同的程序利益，即，当事人从司法过程和结果中希望得到什么-获得利益、了却纷争、还是出一口气？有人认为，当事人寻求司法救济的基本目的是追求公正（正义），笔者难以苟同对于当事人程序基本需求作如此估计。不可否认，象秋菊那样不惜血本只为“讨一个说法”、为了一分钱

8、从一审打到二审再打到再审再打到再审的再审的当事人在中国从来不乏其人，然而，按照现代“程序正义”的理念所设置的诉讼制度却恰恰不能满足这一类诉讼需求，因为秋菊所追求的“正义”与程序保障论者所定义的“正义”内涵大相径庭-以“理性人”的标准看，秋菊所追求的程序利益甚至是非理性的、不可量度和无法以司法手段施予救济的。同时，如果说诉讼制度的利用者诉讼的目的是为了追求“公正”，那么，当事人行贿、缠讼、诉讼欺诈就没有动机（当然有人会说，行贿的目的是为了让已经接受了对方贿赂的法官保持“公正”），因为他们明知以这种手段获得的司法结果并不“公正”，明知这样获得的对自己有利结果是以损害对方当事人权利和利益为代价的；如

9、果说当事人的诉讼目的仅仅是为了公正，那么当事人选择适用诉讼和解、诉辩交易等等与公正的尺度不一致的制度设置或放弃使用复杂程序的权利或放弃审级利益的行为更无从解释。笔者认为，当事人诉讼的基本目的与其说是追求“公正”， 勿宁说是为了追求程序利益最大化，即，以最小的诉讼成本获得可以预测的最大诉讼收益（虽然“收益”在不同的当事人那里有不同的定义）。然而，就结果而言，只有公正的裁判才可能获得双方当事人的认同，因为这是他们通过司法途径能够获得的唯一结果，所以，即使一方甚至双方当事人不满意，他（们）也知道，对于一项公正判决的挑战并不会使他们司法程序中获得更大的利益，服判息讼是符合利益最大化的选择。而且，纠纷各

10、方的律师也会告诉他们，一旦提交司法，他们之间的纠纷解决便不可能再有更加合法的方式可资选择。因此，司法终局性、统一性或一致性在获得司法的正当性和权威性方面的作用远远过于裁判文书说理的价值。同时，社会转型时期的价值多元、经济发展不平衡的社会现实、以及各种程序都无法克服的某一（些）方面的内在缺陷，都表明，一元化的纠纷解决方式和单一的诉讼程序无法满足当事人多元的程序利益需求，当事人在多元纠纷解决机制中的自治权、在多元诉讼程序中的选择权和以自身利益最大化为理性的程序处分权，44可能比为了客观公正而置当事人意志于不顾的程序制度更有利于实现当事人的诉讼目的。所以，从满足被裁判者的诉讼需求这一角度来研究裁判文

11、书作为审理报告的功能，我们可以逻辑地得出以下结论：其一，裁判文书的繁简、长短和格式等等以不违背当事人获得及时、准确、公正的裁判的诉讼需求为前提，并与个案的司法投入相对应，体现出小额诉讼、简易诉讼、普通诉讼及复杂诉讼的差异。实行裁判文书改革以来，法官在超负荷审判案件的同时，还要对每月审结的几百件案件制作判决书，要求每一篇裁判文书都象收入本书的法律意见书一样引经据典，既无必要，也无可能。美国的裁判文书大致分为两种类型，即司法判决书（judicial decision）或司法意见书（judicial opinion）和司法命令（judicial order）。一审裁判（trial judgement

12、）中大约95%为独立存在的司法命令（judicial order），不制作意见书，象本书这样博证旁引的司法意见书多适用于上诉法院，初审法院大约只有1%.45还有些更简单的order 称为“背书命令”，也就是命令直接写在含有那项请求的纸的背面，比如，“兹命令，准予所请。”然后签上自己的名字，注明职务和日期46.美国初审法院这些5%制作司法意见书的案件和1%值得写出一份更全面和细致备忘录的案件，一般都公开在计算机上。在决定是否制作文书、文书所载内容、文书的繁简与长短等等问题上，如同对程序繁简的选择一样，适当给予当事人参与决定的余地，可能要比一厢情愿地将简易案件开大庭、将小额诉讼长篇大论更能体现当事

13、人的意志和利益。裁判文书是否说明理由不以现行法律确定的判决、裁定、调解形式为标准，应当赋予当事人对文书制作的建议权，当事人既有权在自己的实体利益受到司法行为影响时要求在裁判文书中说明理由，也有权根据自己的程序利益请求不制作判决书或制作简易判决书。在简易程序和一些普通程序中，当事人争议和请求都十分简单明了，还有一些是根据当事人和解协议制作的判决书，当即签发仅载有执行内容的裁判文书已经足够，在小额案件和简易案件中，格式文书可以发挥作用。不分案件性质、类型、实际需要，形而上学地统一裁判文书的格式甚至长度无助于当事人诉讼目的实现。越简易的案件文书规范性越强，而对个性的容纳力越小。其原因在于，（1）简易

14、案件多半类型单一，事实清楚或证据明显，争议不大或争议标的不大，没有给法官的个性发挥留下多大余地，判决书在报告审判过程方面的功能无从发挥；（2）以简易程序审理的案件法律关系简单，法律规定明确，判决在本身在解释法律和创设司法先例方面没有太大价值；（3）简易程序和小额诉讼程序在价值取向比普通程序更注重效率。47在诉讼爆炸的时代，各国都在司法需求膨胀与司法资源不足的矛盾中尝试以程序“两极分化”的方式兼顾公正和效率。“一分钱官司”不仅对当事人本人而言是非理性的，而且对整个社会而言也是不公正的，因为一个对社会经济、伦理、法制、政治都没有太大影响的纠纷占用如此紧张的司法资源，意味着更多、更重要的纠纷因此损失

15、获得司法救济的机会利益。其二，裁判文书是否说明理由不应以结案方式为标准。在我国，判决书适用于解决实体问题，裁定书适用于程序事项，命令则是公告司法职权行为的一种形式，通常在执行命令的同时制作裁定书以为司法强制行为的依据。民事诉讼法明文规定判决应当说明认定的事实、理由和法律依据，由裁判者署名并加盖法院印章；裁定不要求说明理由，实践中通常引证裁定所适用的法律条款，签章方式与判决相同；命令则仅仅载明指令有关人作为或不作为的内容，如“船舶扣押令”只须写明扣押物的名称等内容，不必说明理由，规范的扣押令还引用强制行为所依据的裁定书编号，然后统一签署法院院长的姓名并加盖法院印章。然而，在诉讼保全、先予执行和执

16、行异议48这样的事项上，现行法律规定为程序事项，适用裁定而不是判决，不需要说明理由，也不允许抗辩（可申请复议一次）或上诉。在我国目前的经济状况下，这类名为暂时性司法行为实际上是对当事人实体利益的终局性强制处分，因为一旦保全错误或执行错误，权利人虽然并未丧失其“财产权利”，却已丧失财产和请求回转财产的可能性。因此，受司法行为影响而可能遭受实体利益损害的一方当事人有权知道法院作出如此决定的理由，并应当享有抗辩权或上诉权。仲裁裁决不予执行和申请撤销仲裁裁决的裁定书更加简单，当事人之间的仲裁协议常常被司法机关“莫须有”地宣布无效，对仲裁裁决的司法审查程序更常常被利用来作为逃避或拖延债务执行的保护伞。（

17、参见本书邮政工会案点评）美国裁判文书是否说明理由不是根据程序问题或实质问题区分的，而视案件所涉问题本身是否有向当事人、上级法院及公众制作审理报告的价值而定。即使仅为程序事项，只要法官认为说明理由对于解释复杂问题、创制司法判例或说明自由裁量的理由等方面具有意义，法官也会象处理实体问题一样长篇大论。相反，对于实体问题，法官追求的目标首先是回应当事人的诉讼请求，作出依法、明确、具体、没有歧义、便于执行的order.美国初审法官说，他们制作意见书的原因一般是：（1）该判决对于有关参与人非常重要，他们宁愿法官多花费一些时间对判决进行解释，而不希望他在不进行解释的情况下即对案件迅速作出判决；（2）鉴于案件

18、的性质或参与人的性质，判决的正确性对于所有参与人并非是不言自明的；（3）该判决属于这样一种判决：由于受到有关司法原则的限制，法官对案件进行判决的自由裁量权十分有限，因此有必要让复审法院知道低级法院在作出该判决时是否十分清楚地意识到这些司法原则。德国法官福斯特则认为，裁判文书作为案件的审理报告说明裁判理由，与其说是写给当事人的，不如说是写给司法监督者的。49“说明理由”的核心目的从我国长期以“审理报告”或“审结报告”替代了裁判文书在报告裁判过程方面的功能的惯例可以得到另一种佐证。翻开各级法院的审理报告，我们可以找到许多象本书作者这样对证据认定、法律适用进行详尽说明和论证的司法报告，然而，这些陈述

19、裁判过程的审理报告却不能成为裁判文书的组成部分向当事人、法律家、新闻界或普通社会公众公开，而只能作为案件的副卷向一切对审判权行使监督权的机关和个人公开，因为其中有大量关于某些领导、某些机构批示或未直接参加审判过程的审判委员会的意见。50 中国的法官们从来没有忽视过“说理”对于证明自己行为正当性方面的价值，然而，向谁说理、以什么方式说理、说明的理由能不能见阳光，则在很多时候和很大程度上取决于官方对司法/诉讼制度功能的定位。如果法院只是作为人民民主专政或维护社会秩序的工具（以“维护法律秩序说”解释诉讼制度的目的与“司法工具论”具有性质上的某些相似），那么，法官只需向上级法院或官方司法监督机关或监督

20、人员证明裁判结果和过程的“正当性”，说理的目的仅仅在于说服上级法院干不加改判或发回重审，说服从程序外部干预审判的领导或机构不把本案列入错案追究的范围。假如法律或制度把监督审判权的大权更多地赋予程序系统内部制约者-当事人，那么，一些藏污纳垢的“审理报告”便会失去价值，审理报告制度也将与产生它的历史背景一起寿终正寝。说理内容将成为裁判文书的一部分，法官将更加注重从被裁判者而不是未参加审判过程的人们那里获得“正当性”。而面对利益直接受着这一纸裁判文书决定的当事人，法官们至少不敢赤裸裸地拿某某领导的批示来作为证明其裁判“正当性”的尚方宝剑。正如边沁所言：“没有公开就没有正义公开是正义的灵魂。它是对努力

21、工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。它使在法官审判时保持法官的形象。”51以裁判文书的形式向当事人和社会公开审判过程对于保障公正的实现的意义已如上述，然而，公开与公正的关系并非象一些人误解的那样成正比关系，对裁判文书公开审判过程的内容、程度及方式问题也应当进行细致的分析，“过犹不及”的古训提醒我们在裁判文书改革中保持理性，各国对于审判过程也并非象我们一知半解的那样暴露无余，“合议应秘密进行” 在法国民事诉讼法典中有明确规定，而在美国审判实践中也一样成为通例。既然象法袍那样用来保持法庭神秘色彩和司法权威的东西并未因为对司法神秘主义的批判而失去价值52，那么，裁判文书对裁判过程的过份暴露

22、对于维护司法公正是否一定具有积极意义呢？1、 关于公开裁判者姓名的问题在我国裁判文书上，独任审判员和合议庭法官的名字与法院的公章一起，赫然地立在判决书裁定书的未尾，而法院命令书上也必然有制作为手写印章的法院院长的大名。但审判委员会作为案件的实际裁判者，各位委员的名字在裁判文书上无处找寻。实践中民事案件多半是合议庭意见与庭长或主管审判业务的院长意见相左才提交审判委员会讨论决定的，所以合议庭意见与审判委员会的意见相反或不同是司空见惯的事情。让持不同意见的合议庭法官以审判委员会意见的持有者的立场去制作反映审判委员会意见的裁判文书并以自己的名义承担可能被错案追究制度追究的责任，对法官不免过于苛刻，过于

23、不公；对当事人也未免太不负责任。假定审判委员会委员们比法官更长于政治谋略而能帮法官排解一些政治干预53，假定这种政治化的“审判组织”在“法官素质”的借口下仍然有继续存在的合理性，假定审判委员会对法官责任的分担或政治庇护的意义不至于把法官的个人腐败转变为法院的集体腐败（地位越高的人越容易屈从于政治势力和社会舆论，而且集体腐败比法官的个人腐败更难以治理）那么，当审判委员会以审判组织的名义行使审判权的时候，作为案件审判者的审判委员会成员在裁判文书上公开露面，瑭而璜之地签上大名。既然审判委员会行使裁判权是为了监督当事人不够信赖的法官，那么这种制度的受益者-当事人-应当知道实际裁判者的名字，以确定这些人

24、是否比法官更值得信任；如果审判委员会裁判案件是为了替法官分担风险，那么，在裁判文书敢于写上这些责任承担者自己的名字，也是名正言顺。542、关于公开法庭不同意见的问题55论及法庭的不同意见，我们很自然想起象霍姆斯和勃兰兑斯这类法官的“伟大异议”曾在宪法的发展中起到了作用，还有一妙语警句：比如经常表达不同意见的一位法官道格拉斯曾称表达“不同意见或并存意见可以为明天救助那种今天被牺牲或被忘却的原则”。而很少发表不同意见的首席大法官休斯同样认为，发表不同意见是“对被掩盖的法律精神的呼唤，是对未来理解力的呼唤，其后的判决可能改正持不同意见的法官所相信的法庭因受蒙蔽所犯的错误”。 56然而我们现在所讨论的

25、不是如何看待不同意见，而是如何对待或在裁判文书中处理不同意见。我们不是否认不同意见的价值，而是要考虑如何才能使这种陈述不同意见的权利价值连成的得以实际保存。我们必须回答：“几种可能属于对立意见的交流会加强或削弱对合法判决的接受吗？少数意见的公开表达或他们为了达成一致看法而压抑自己的意见将会如何影响法庭的内部关系？倘能承认可能不受欢呼的异议，倘能将法律的性质理解为一种可公开怀疑的人类制度，倘能在价值上超过所有可能对发表几种意见的反对，社会会从中获得充分益处吗？”57从世界范围的态度来看，除普通法系各国准许公开进行司法上的争论外，所有其他法系几乎毫无例外地对此表示不赞许，因为他们认为法院的主要功能

26、是公正地判决各个案件和维护法律的权威，而不是挑起对法律问题的科学讨论（这似乎应当是法学家的任务）。研究表明，美国法院中不同意见出现率与社会经济的多样性和党派、政治竞争有直接关系，也就是说，法律问题以外的原因导致不同意见的出现，也许这是美国人如此敢于公开不同意见并热衷于公开不同意见的原因。58他们明白，这种方法有时降低法院的威望，作为公众思想教育者的作用可能受到削弱，然而“这是为了充分表达在民主社会的法律生活中所存在的多元价值所付出的代价”59.在中国，在裁判文书上公开表达不同意见的代价却可能是扼杀不同意见本身。不同意见的存在和表达是司法独立的象征，然而，在不适当的时代和范围内向公众公开这些不同

27、意见却可能是对司法独立的牺牲。中国的司法独立尚在襁袍之中，法官既没有陪审团作为屏障，也即将失去审判委员会这样的挡箭牌，更没有他们所属的社会集团的潜在保护，还面临错案追究制度的直接威胁和晋升、奖金制度的间接支配，比让他们单枪匹马地去面对社会压力更有助于法官自由、独立地发表意见，而不必慑于主流意见或社会压力。将少数派些意见的法官“置于来自于司法机构里里外外的各种压力之下，司法独立也就处于危境之中了”60.相反，从制度上避免法官过分暴露于程序之外的各种压力，遭受以卵击石的命运，使他们在缺少身份保障的时代获得一份维持正常生活可能61，这不仅是对法庭少数派和不同意见的妥当保护，在司法腐败如此猖獗的今天也

28、有助于减少当事人方面投其所好的可能性。至于依靠用同一种声音说话的方式增加案件的“服判率”或执行率，只不过是“维护司法权威”的愚民之计，并不能构成笔者所主张的不公开不同意见的理由之一。3、关于公开法官心证的问题证据法定主义的淘汰和自由心证主义的确立与发展，标志着人类认识的规律在证据法中被逐步接受，证明过程随之向着更加科学化的方向演进。传统自由心证中主张“他人无权干涉法官判断证据的职权”的秘密心证主义，具有片面性62，现代自由心证则在承认法官自由判断证据的职权和职责不容他人随意干涉的同时，以证据规则制约法官自由裁量证据的审判行为，公开心证成为法官的义务之一。我国证据规则缺少证明标准，也不承认自由心

29、证，这是法官不敢公开他们的综合判断证据和事实思维过程的原因之一。为了迫使法官公开认证过程，法院在改革中发明了“一事一证”和“查证-质证-认证三部曲”的方法，而这些方式从根本上违背了证据认定的内在规律。证据对于事实的证明力常常不是单一而是需要相互印证的，法官的职责恰恰是通过对杂乱无序的大量证据资料进行综合分析和判断，从而按照内心的确信作出最接近案情真实的认定。证据规则对于审判公开和审判公正的意义已被司法改革唤醒，自由心证原则对于确立证明责任和证明标准已成为无法回避的现实问题。法律否认自由心证和自由裁量权的结果，是忽略证据法对自由心证和自由裁量标准的探究和确立，迫使法官隐瞒正当的心证形成过程，从而

30、使认定事实的心证在没有规则的情况下处于秘密、随意和无序状态。制作裁判文书的法官必须告诉当事人：“当我审理一个案件时该做些什么？”正如美国著名法官本杰明。卡多佐所描述的那样：“我要求什么原始资料的指导？我准许这些资料的多大部分对结果起作用？这些资料应该多大部分起作用？如果一个先例是可以适用的，什么时候我拒绝遵循它？倘无先例可循，我如何创制将构成未来先例的规则？若我正寻求逻辑的一致性和法律结构的匀称我应涉入多深？基于某些不一致的习惯，出于社会福利的某种考虑，以及根据自己或共同的正义和道德标准，调查应在哪一点上终止？”63 在本书收入的麦克尼尔诉喜-楼公司等案件中，爱德华兹法官公开了他对事实和证据认定形成心证的过程，本案事实与其所追随的“先例”案件事实的关系，甚至包括各种影响法官心证的各种主、客因素-常识、经验、演绎、推理、反证以此表明，法官在认定事实方面的自由裁量权受法律和证据规则的约