论合同损害赔偿之请求权基础.docx

1、论合同损害赔偿之请求权基础论合同损害赔偿之请求权基础一、请求权关系的基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，提出请求。”运用请求权基础分析法分析案件通常分为如下几个步骤： 1、判断请求权的性质。首先要判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的是非给付之诉，则请求权基础分析法没有适用的余地。其次，判断请求权关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求。 2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，构成要件千差万别，按照一定的逻辑顺序对请求权基础进行通盘检索，既可以避免请求权的遗漏，同时由于不同的请求权在举证责任的分配、诉讼时效等方面存在巨大差异，对请求权基础进行通盘检查，可切实保护

2、当事人的利益。例如：甲将一珍贵手表交由乙保管，乙死，其子丙将手表出卖于善意第三人丁，得款2万元，甲向法院起诉，要求丙赔偿损失2万元。如果将甲的请求权定为侵权行为损害赔偿请求权，请求权基础为民法通则第117条，则甲须证明丙存在故意或过失。如果将甲的请求权定为不当得利返还请求权，则请求权基础为民法通则第92条，甲无需证明丙存在故意与过失。不同的请求权定性对甲诉讼的成败关系巨大。一般而言，请求权基础的检查顺序为：（1）契约上请求权；（2）与契约相关的请求权；（3）无因管理请求权；（4）不当得利请求权；（5）物权上的请求权；（6）侵权行为损害赔偿请求权；（7）其他请求权。 3、请求权基础分析。请求权基

3、础的检索是按照三段论的方法展开的，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此又涉及到法律解释的问题。有德国学者认为请求权基础分析法不是完全的逻辑推理法，主要是一个解释法。 在锁定请求权基础后，需对寻找到的法律规范进行分析和定性。 4、归入（涵摄），指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。以涵摄为核心的法律适用过程，得以逻辑三段论表现出来，即：（1）法律规范（T）为大前提。（2）特定的案件事实（S）为小前提。（3）以一定法律效果的发生为结论（R）。此种法律适用的逻辑结构，可表示如下：TR（具备T的要件时，即适用R的法律效果）S=T（特定的案件事实符合T的要

4、件）SR（对特定的案件事实适用R的法律效果） 涵摄是一项严谨、精致、艰难的法学思维过程。案件事实须完全合于法律规范要件时，涵摄工作始告完成，方可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系。 寻找请求权基础乃法之发现过程。请求权基础分析法有助于针对问题集中探讨各种可能成立的请求权基础要件，从法律的立场思考问题，从而避免个人主观价值判断以及未受节制的衡平思想，比较适合司法实践的需要。 当然，由于请求权基础并不能揭示法律关系的构成要素和内在结构，该种分析方法也具有一定局限性。在对案例进行分析时，在请求权方法的架构上，其他法学方法也有适用的余地。 二、合同损害赔偿请求权 如前所述，请求权可谓是权利作用

5、的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为。支配权、人格权、身份权、物权等权利受不法侵害时，亦以请求权为其救济方法。形成权与请求权也有密切关系，可以说是请求权发生的前提。在各类请求权中，损害赔偿请求权于实务上最为重要。损害赔偿请求权基础几乎遍及整个民事法律制度，从法院审理的民事案件来看，不论是当事人的人格利益、身份利益、财产权益受到侵害，还是由于合同的履行发生纠纷，当事人往往诉请另一方当事人赔偿损失。 损害赔偿请求权发生根据多种多样，除侵权行为、债务不履行等常见原因外，亦可依法律的直接规定或当事人的约定而产生。 合同损害赔偿请求权乃损害赔偿请求权的一重要类型，然合同损害赔偿请求权范围为何

6、，是否等同于违约损害赔偿，学界并未有一致意见。该问题的回答与合同责任范围的界定密切相关。1、请求权基础的类型。在契约共同体中，当事人承担的义务不仅包括合同所明确约定的义务，也包括合同未明确约定的依诚信原则应承担的协力、保护、告知、保密等义务。承担义务的期间不仅限于合同效力持续期间，也包括合同的缔结阶段和合同终止后的合理时间。因此，合同责任不仅包括违约责任，也包括缔约过失责任和违反后合同义务所应承担的责任。与此相适应，合同损害赔偿请求权包括：缔约过失损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权和违反后契约义务而产生的损害赔偿请求权。各类请求权具有各自的特点，又有共性，共同构成合同损害赔偿请求权完整体系。兹

7、将其体系构成图示如下：擅自撤销要约 (16、18、19条) 合同未成立之缔约过失 假借订立合同,恶意磋商 （42条）违反初步协议重大误解 （54条）合同被撤销之缔约过失 显失公平 （54条）缔约过失损害赔偿请求权 （58条） 欺诈、胁迫、乘人之危（54条）(信赖利益) 违反法律或公共利益的合同 (52条)无效之缔约过失 限制行为能力人订立的合同 (未追认,47条)（58条） 无权代理人订立的合同 (未追认,48条)无权处分人订立的合同 (未追认,51条)泄露或不正当使用商业秘密 （43条）违约损害赔偿请求权 一般违约损害赔偿 （107、112、113、114、118、119、120条）（期待利

8、益） 合同解除损害赔偿 （94、97条）违反后契约义务损害赔偿请求权 （92条） （实际损失） 2、损害赔偿范围：信赖利益与期待利益。 合同损害赔偿旨在弥补受害人遭受的财产损失，赔偿的范围取决于财产损失的后果，而不取决于债务人主观过错的程度。 （1）信赖利益。信赖利益指法律行为无效而相对人信其有效，因无效之结果而蒙受的不利益，又称消极利益。 合同法中，对信赖利益的赔偿旨在使受害人地位恢复到合同订立前的状态。信赖利益损失包括直接损失和间接损失，而直接损失又包括：缔约费用，如通讯、交通费用；准备履约的费用，如租用仓库而支付的租金，因贷款而支付的利息；利息损失，如无效合同中受害人就其已经给付的金钱，

9、得请求对方支付利息；其他直接财产损失，如因相对方未尽协助、保护义务而遭受的损失。间接损失主要指丧失与第三人缔约的机会或丧失比目前更有利条件下缔约机会而遭受的损失。 （2）期待利益。“期待利益是指假如原被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益。”美国学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下，既不能对其适用刑事制裁的方式，也不能对其适用惩罚性赔偿，而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺，并使受害人处于合同假如得到履行所应当具有的利益状态。也就是说，通过期待利益的赔偿，使违约好象没有发生一样.期待利益损失包括积极损失和可得利益损失。 积极损失指因违约造成现有财产的减损灭失和

10、费用支出。可得利益损失指因违约而导致受损方丧失的应得收益。合同法第113条所规定的“包括合同履行后可以获得的利益”即指可得利益。相比较而言，积极损失更容易确定，法律对积极损失的赔偿一般不予以限制。而可得利益损失的计算则十分复杂，并受到合理预见规则的限制。司法实践中对可得利益的计算，大致可采取如下方法：对比法。即依通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失。 如以受害人在上一年或上一月的利润，以同类企业在某个时期获得的平均利润作为参照标准计算可得利益。估算法。指法院或仲裁机关在难以确定或者难以准确地确定可得利益损失时，根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。 该

11、种方法为法官自由裁量权的运用。约定法。指根据当事人事先约定的数额或计算方法来确定可得利益损失。在当事人对损失的赔偿有约定的时候，应当先行采用约定的损失额或约定的计算方法计算损失。如果约定损失过分高于实际损失，可根据当事人的请求予以适当调整。 三、合同损害赔偿之请求权基础分析请求权基础分析法包括请求权性质的判断、请求权基础的检索、请求权基础分析与涵摄四个阶段。就合同损害赔偿请求权而言，其性质为给付之诉，此自不待言。对其基础的检索，与合同效力的认定有密切关系。在合同有效存在的情况下，请求权一般应为违约损害赔偿请求权；在合同不成立、无效或被撤销的情况下，请求权为缔约过失损害赔偿请求权。通过对合同效力

12、的分析，具体确定损害赔偿的请求权基础应不太困难。而涵摄，在方法上，合同损害赔偿请求权与他种请求权并无二致。因此，下面着重对合同损害赔偿请求权基础的分析探讨。 （一）缔约过失损害赔偿请求权 缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任，其理论根据为诚实信用原则，责任形式为损害赔偿。缔约过失责任的构成要件包括：一、缔约一方在缔约过程中有违反先合同义务的行为。先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务。二、违反先合同义务方有过错。三、对方受到损害。四、违反先合同义务与损害之间有因果关系。缔约损害赔偿请求权包括： 1、合同未成立之缔约

13、过失 合同的成立与生效是两个不同的概念。合同成立指合同当事人意思表示一致而达成协议；合同生效则指已经成立的合同符合法定的生效要件时可受法律的保护，并产生合同当事人预期的法律后果。合同成立的一般要件包括：须有双方当事人；须以订立合同为目的；须意思表示一致。除一般成立要件外，某些合同的成立因法律有规定或当事人有约定尚须具备特殊的成立要件，如要物合同的成立须以物的交付为成立要件。合同不成立的常见情形有： （1）要约人擅自撤销要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。合同法第16条规定：要约到达受约人时生效。要约生效以后即对要约人有拘束力。对于要约的撤销，合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通

14、知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。要约人撤销要约，如果符合法定条件且不违反禁止性法律规定，撤销行为有效，合同不成立，要约人负缔约过失责任，受约人可以请求损害赔偿。如果撤销行为无效，则合同已经成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，要约人不履行合同，应承担违约责任。 （2）假借订立合同，恶意进行磋商。我国合同法第42条规定假借订立合同，恶意进行磋商构成缔约过失。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进

15、行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。 （3）违反初步协议。我国法律对初步协议或意向书的性质没有明文规定。当事人达成初步协议，一般视为合同不成立。但双方已建立了信赖关系，一方因过错破坏初步协议，对由此给对方造成的损失，应当承担损害赔偿责任。当然，如果初步协议符合合同成立要件，则对初步协议的违反构成违约，应负违约责任。 2、合同无效之缔约过失 无效合同指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。违反法律或社会公共利益的合同一律无效。合同无效的情况下，当事人一方或双方的过错在缔约阶段即已存在，属于缔约上的过失，应承担缔约过失责任，对对方因自己的过错而造成的损害负责赔偿。 无效合同除合同法第52

16、条规定的情形外，还包括未得到权利人追认的效力未定的合同。合同法规定了三种效力未定合同，包括：限制行为能力人订立的合同（第47条）、无权代理人订立的合同（第48条）和无处分权人订立的合同（第51条）。合同效力未定的原因一般出现在缔约阶段，故如果权利人拒绝追认而使合同无效，无效的原因可追溯至当事人在缔约阶段的过错，无过错的受害人可基于缔约人的过失而主张损害赔偿请求权。 有进一步探讨必要的是无权代理人订立的合同。无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。表见代理的法律效果与有权代理基本相同，不产生缔约过失责任。在狭义无权代理情况下，第48条规定，如果代理行为未得到被代理人的追认，代理人订立的合同对被代理人不产生效力，由代理人承