民法典21世纪中国的呼唤Word文档下载推荐.docx

1、第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国3。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的4。表现为：1、民事单行法的异军突起。“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”5。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂

2、化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。2、民法方法论的根本转向伴随着第二次民法典编纂浪潮，特别是在1896年德国民法典制定之后，作为理性主义产物的民法典，滋生了概念法学思潮，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动

3、售货机”，法官之判决犹如对法律条文的复印。6然而，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。7从此，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论，民法典相对于法官，已不再是被信奉的“灵丹妙药”；法官相对于民法典，也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在法官司法越来越离开民法典的情况下，人们不禁要问：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大？是否还有替代这

4、种“一体化”的更好的模式？3、大陆法系和英美法系的融合曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法8。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，特别是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守与武断的性格越来越感到疲倦，

5、对法与时宜的灵活性价值怀抱着憧憬与希冀。上述三个方面的现象，虽然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势，必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此，西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念，而意大利的一位法学家也出版了一本专着非法典化时代，公然在20世纪之末，向法典化传统挑战，这是否意味着，21世纪，是一个告别法典法的世纪？笔者认为，20世纪的一系列法律现象，破除了人们对民法典的迷信，但迷信毕竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也绝不意味着对民法典彻底失去信仰。单行法的勃兴，并非取代民法典，而是让民法典弘扬的精

6、神更加发扬光大；方法论的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终，而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥；两大法系的融合，反映了民法的共性化与国际化、对判例法较过去更多的推崇，也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言，21世纪，民法典依然意气风发，只不过，21世纪民法典将展示给世人新形象、新风采、新气质而已。制定我国民法典的必要性就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的问题，即完善民法是否必须采取民法

7、典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析：1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是

8、有其深刻含义的，但如果将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，如果不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性与灵活性的统一，而这，

9、也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法9，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位民法的地位问题，是民法学界乃至于整个法学界关心的问题。虽然曾经有过分歧，但如今基本统一。就民法与人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法10，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”11；就民法与商品经济的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进入、市场交

10、易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法与人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、强调人性，追求真善美，从而通过促进人的发展而推动社会的发展12；就民法与文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步13；就民法与其他部门法的关系而言，其不仅表现为与其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的14，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护

11、，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”15。民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部门法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。16也正是因为民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，与此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”17然而在我国历史上，民法长期湮没于刑法中，国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏与民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部门法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性与民法典的艰巨性的同时，普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法

12、一类的部门法才是法律的主体，民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的准确认识，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。如果我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观认识，如此，非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部门法之后，则社会主义法律体系危矣，社会主义法治国危矣！3、民法典是法治文明程度的基本标志上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展与进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法与现代法治价值

13、高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利与权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”18。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为

14、法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生，于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。如果说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证明这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学着作时，似乎对以下情况见惯不惊：比较法和法史学家对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的兴趣。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，

15、它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。二、当前有无能力制定民法典讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性问题，民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者认为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典安排日程表，而是要为之进行各种准备”，因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”19。另有学者虽极力主张制定民法典，但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才20。可见，对是否有能力制定民法典，学者自感信心不够。故此，笔

16、者特对以下问题，作出分析：我们应如何看待民法典的世纪性立法史上一个饶有兴趣的现象是，大凡重要的法典编纂，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交被列入立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，因此，许多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”21。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者认为，虽

17、然我们应当充分注意民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特点，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎寻常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。毕竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用

18、，也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标22。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分研究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊奇地发现，成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。现在开始

19、制定民法典，是否必然导致“恶法”对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”23。笔者认为，在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判断标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的

20、光芒也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化准备24，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法研究，有一支民法的研究队伍，单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件25，还比不上80年代制定民法通则的条件？如果担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远

21、意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论研究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典与理论的良性互动却是现实的。为谁制定民法典认为目前民法典的理论准备不充分，主要是从学者角度观察的

22、结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论研究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业

23、。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而陶醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学着作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”26，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”27与之不同，德国民法典凝结了德国法学家长期的理论研

24、究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门训练的专业人员来说，随着与这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”28。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典29。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一

25、点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区：即先构造一个自己脑海中的民法典，再以此“民法典”与现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思考法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。三、我国民法典的基本定位如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特点”。所谓“世纪特点”关系到近代民法向现代民法的转向问题，也关系到“最近之未来的法律模型”问题。后者涉及人的物

26、化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等问题30，毫无疑问，我国民法典应当正视这些问题。前者则表现为民法本位的变迁与民法方法论的转向。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方法论而言，则为概念法学的破产与自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合31；在民法方法论上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“告别概念法学”32。笔者认为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。民法典只能坚持社会本位主流学者主张“个人本位与社会本位

27、相结合”，是因为：一方面，他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面，他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，政治国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至认为，如果现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。笔者认为，思考民法典的本位问题，必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。义务本位认为：人在社会中

28、各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位认为：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格，人进入社会的资格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现，法律即通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。因此

29、，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。33而个人本位和社会本位，都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位，而不是允许个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，平等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益与社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是统一的。而社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中存在外部性，公共物品对各经济主体的影响至关重要，存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性与社会理性

30、存在冲突，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会34。可见，个人本位与社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎特别指出“中世纪法与近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法与现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”35。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位与现