法人制度的基本理论和立法问题探讨二Word下载.docx

1、现在看来，这个涉及法人基本责任形式的问题值得进一步探讨。 1.对法人独立责任的理解何为法人独立责任？有的学者认为，“法人能够独立承担民事责任，首先是指法人的责任范围是独立的，也就是说，法人只能自己承担清偿债务的责任，法人创立人及法人的内部成员对法人的债务不负责任。”49这种观点认为法人独立责任必然意味着法人成员的有限责任。但有的学者却不这样理解，认为“法人对外能够独立承担民事责任，在法律上的完整表述应该是：法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要以自己既存的或将来可能取得的全部财产承担责任。”50它是与非独立民事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可以自身名义支配的财产，故

2、其从事活动所产生的债务不能（也不可能）由其自身承担，而是要由该组织的创办者以他们自己的名义承担。”51当然，以上讨论多是从社团法人的角度分析问题的，而财团法人对外虽然也要独立承担责任，但它与其创办者的责任形式已经无关。即使是社团法人，其成员在履行完出资义务之后，也与法人在人格上完全分离，不可能再为法人的债务承担有限责任。严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。在德国，也有学者认为：“由于法人的概念通过权利能力确定，所以所有具有权利能力的社会组织均被承认为法人，特别是根据商

3、法典第124条也包括无限公司、两合公司、合伙公司和欧洲经济利益联合体。经营的合伙也由司法活动认定为独立的、不受限制的、具有权利能力的权利主体，因而被归入法人之列。”52可见，某些组织一旦被法律赋予独立的人格，即享有权利能力，就能独立地开展民事活动，独立的承担责任，但其成员承担责任的方式不一定是单一的。实际上法人具有什么样的责任形式，这是由各国的政治、经济和法律文化传统所决定的，法人的责任形态并没有统一的定式，只要适合本国社会生活的发展，就可以在统一的法人人格之下对其责任形式作出具体的规定。 2.法人责任形态的多样化是其发展趋势从法制史的角度考察，法人人格的独立并不必然与法人成员有限责任相。在罗

4、马法中，虽然也有社团和财团，但没有近现代意义上的“法人”概念。法学汇纂第三编第四章第7条第一款写道：“如果有什么东西应给付团体，它不应给付团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债。”53一些学者据此认为罗马法中团体责任形态是法人成员有限责任。但更多的学者对此表示反对，因为诸多中世纪早期以罗马法为蓝本的法律制度体系中，法人成员直接及非直接的责任仍是普遍的现象。54实际上，这类个人不承担团体债务的团体只是罗马法中社团的一部分，其他责任形态的社团仍然存在，我们无法得出罗马法中法人成员只负有限责任的结论。到了中世纪，有关法人的规范主要表现在日耳曼法、教会法和英国的普通法中。通过对上述三种法律规范中法

5、人理念的考察，有学者发现“尽管它们虽有多方面的不同，但在对待法人人格与其责任独立的关系上，却皆相同地认为：法人人格并不当然地意味着法人责任之独立，法人之存在与承认与否，与法人应当独立承担责任的要求，皆无必然的法律。”55中世纪的主要商业组织形式为合伙，各国在法律上均赋予其一定的主体的地位，以便利其经营活动的开展。后又出现特许公司这种商业组织形式，它主要是由皇家特许设立以从事海外冒险事业的公司，并在荷兰、英国得到承认和发展。但在早期的特许公司中，有关法人人格之类的授权表述并不明显，只有在特许公司发展到合股公司的阶段时，才真正具备了现代法人的雏形。随着合股公司的出现，自由制度的兴起，股东有限责任制

6、最终在立法上得以确立，并极大地推动了社会经济的发展。如法国商法典规定了股份有限公司制度，从而也就确认了股东的有限责任，但并不否认其他责任形式的商业组织的主体地位，在同一部商法典中也确认了无限公司和两合公司的主体地位。即使在德国民法典中确立了独立责任形态的法人制度，但在德国商法典中也承认无限公司和两合公司的主体地位。特别因为公法人和财团法人的存在，不可能完全限定其责任形式。从本质上讲，法律赋予社会组织以法人地位，其功能在于赋予社会组织法人人格以便于从事社会活动，其责任形式应在法定主义的基础上给予组织成员更多的选择空间，以便在私法领域实现意思自治，更好地发挥自然人和法人的主观能动性。因此从法人制度

7、的历史变迁来看，法人人格的独立并不与法人成员有限责任有必然的。 从各国的立法情况考察，大陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员有限责任作为法人的特征。如俄罗斯、法国、日本、我国台湾地区、澳门地区、意大利、韩国、蒙古、埃塞俄比亚、阿尔及利亚和荷兰等。其中俄罗斯有关法人制度的立法典型地反映了这种发展趋势。 前苏联1922年民法典第19条规定，国有为国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担民事责任。这一立法精神又为苏俄1964年民法典所继承（见该法典第23条和第32条）。显然，这是由前苏联当时的经济状况决定的，为了切断国家可能负有的无限责任，将国有法人的独立责任限于法人自身所能支配的财产，并扩及其他

8、一切形式的法人。但到1995年，在自由市场经济的条件下制定的俄罗斯联邦民法典，为适应经济的发展，规定了承担各种责任形式的法人组织，既有成员承担无限责任的法人组织无限公司和两合公司，也有成员承担有限责任的法人组织有限责任公司和股份有限公司，还有成员承担补充责任的法人组织补充责任公司。该法典第48条第一款规定：“凡对独立财产享有所有权、经营权或业务管理权并以此财产对自己的债务承担责任，能够以自己的名义取得和实现财产权利和人身非财产权利并承担义务，能够在法院起诉和应诉的组织，都是法人。”第50条第二款规定了作为商业组织的法人形式，即“可以以商业合伙和商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有单一的形式

9、设立。”第95条规定了补充责任公司，此类“公司由一人或几人成立，其注册资本按其设立文件的规定分成若干份额，公司的股东按公司设立文件规定的所有人相同的投资价值倍比数额以自己的财产对公司的债务连带地承担补充责任。” 又如我国澳门民法典第184条规定，作为法人形式之一种的“合营组织”，包括合伙和公司；意大利民法典在第二编第二章“法人”中规定法人包括公司与合伙，并在第五编第五章”公司（合伙）”中对公司、合伙的各种组织形式作了具体规定；蒙古国民法典第21条第四款规定：公司、合伙、合作社以及这些组织的所有者投资的机构，是设立者或参加者对其独立财产保留权利的法人。另外，法国、日本和我国台湾地区民事立法均将无

10、限公司和两合公司作为法人。由此可见，虽然这些国家都规定法人要有独立财产，但并没有排斥合伙、无限公司、两合公司作为法人的存在形式。我们只能这样理解，以有限责任公司特别是股份有限公司为典型的法人形式，其股东承担的是有限责任，这是法人最基本、最重要的形式，但不应因此而否定其他责任形式的法人，因为这是社会生活的需要。实际上，法人最本质的就是法律赋予某些社会组织或特定财产的一种人格。 德国民法典将法人成员责任限于有限责任，不承认无限公司和两合公司的法人地位。但在1900年新修订的德国商法典中，却将股份两合公司作为股份有限公司的一种特别形式加以规定，使其具有了法人资格。这就表明了德国法中是允许部分成员承担

11、无限责任的法人形式存在的。56在此后的一百多年里，德国在立法与司法判例中也逐渐出现了一些重要变化，如司法判例经由法官造法活动废除了对未登记社团的歧视，承认这些社团的权利能力，并认为它们可以社团财产对社团所负的义务承担责任；对于合伙而言，现行司法判例承认从事营利性经营、并设有内部机关、对外从事大量交易、并形成自己的财产的合伙享有独立的权利能力，并能以合伙财产对外承担责任；就团体内部结构来看，如今在人合公司中，公司可以对其成员行使投资请求权，而在资合公司中，除了成员与法人之间有法律关系外，各成员之间也存在着法律关系，如大股东负有不得恶意侵害小股东利益的义务，因此法人与共同共有合伙之间的区别也日益减

12、少；司法判例许可法人尤其是有限责任公司可以作为人合公司的股东，导致了法人与共同共有合伙之间对立的相对化；对成立中的公司，联邦最高法院承认其具有独立的法律主体资格，可通过其机关为法律行为，可以取得自己的权利与承担义务，并可进行诉讼；根据1994年颁布的组织形式变更法的规定，合伙、无限公司、两合公司变更为股份有限公司、有限责任公司不须再新设立一个法人，只要完成了财务上的变更清算即可，从而保持了法律形式的同一性；1999年的支付不能程序法也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。从这一系列的立法与司法判例可以推断出“在德国无限公司、两合公司与经营营利性的民法上合伙最终都应当作为法人来理解

13、”，与此相适应“法人以其自身财产承担有限责任不应是法人概念之标志。很显然，与自然人以其自己的财产对外承担责任一样，法人也是以其自己的财产对自己所约定的或依法所应负的义务承担责任。但无论是在概念特征上还是依民法的一般规则，该原则均不排除法人与其他人承担共同责任的可能性。”57本文同意上述的基本看法。 在英美法系国家，由于其判例法传统，没有像大陆法系国家那样在民法典中对法人制度作出一般规定，有关法人的规定主要见于其公司和合伙及其他组织的立法中。英国1948年统一的公司法，依据责任形式的不同将公司划分为：其责任受股份限制的公司；其责任受保证限制的公司，它可以有股份资本，也可以没有股份资本；无限责任公

14、司，也可以有股份资本或没有股份资本。对于保证公司而言，其股东的责任以他们已作出的保证在公司歇业时向公司承担提供资产的数额为限。而且根据英国1967年的公司法第44条规定，无限公司可以根据1948年公司法重新注册为有限公司；第64条规定，拥有股份资本的无限公司可以根据本法通过决议注册为有限公司。58可见，英国法中公司的责任形式是多种多样的，并不以成员承担有限责任的公司为限，多样的公司形式的存在给英国人提供了根据其需要选择的余地，促进了英国社会经济的发展。在美国法中，对法人的认识一般是将其限于有限责任公司和股份有限公司，合伙不是法人。但他们对法人的认识也在不断发生变化。在20世纪初，美国在制定合伙

15、法的过程中，对合伙性质的认识存在着两对立的观点，即合伙法人理论和合伙集合体理论（也有学者称为实体法与集合说）。统一合伙法的起草先是由持合伙实体理论的哈佛大学法学院院长詹姆斯？巴尔？恩姆斯主持，在其提交的草案中，合伙被定义为：“两个或两个以上之自然人为了从事商业并分享利润之目的而联合组织的法人。”但詹姆斯未及完成该项立法而去世。统一合伙法又由持合伙集合体理论的费城大学法学院院长威廉？查普尔？李维斯起草，并于1914年出台，其中对合伙定义为：“合伙是两个或两个以上的人以共同所有人身份从事谋利商业的联合组织。”59此后在美国对合伙性质的争论并没有结束。由于1914年的统一合伙法采纳了集合体理论，存在

16、着以下弊端：60合伙缺乏稳定性；浪费社会资源，如合伙人退伙，存续的合伙人必须办理转移手续；不便于合伙起诉应诉；还会给合伙及合伙人造成不公平的后果等。因此美国于1994年、1996年、1997年对统一合伙法进行了数次修订，虽然其第101条仍保留了原法关于合伙的定义，但该法的其他规定却体现了合伙法人理论的影响：如关于合伙的性质，其第201条明确规定，合伙是一个与其合伙人不同的实体；关于合伙的财产，第203条规定，合伙所获取的是合伙的财产，而不是合伙人个人的财产；关于合伙与合伙人之间的关系，第307条规定，一个合伙可以合伙的名义起诉和被起诉，第405条还规定了合伙与合伙人之间的诉讼；关于合伙的转换与

17、合并，第904条规定，一个按本条规定转换的合伙或有限合伙在所有方面与转移前的实体保持不变，第905条还规定，一个合伙可以和一个或一个以上的合伙合并。至此，合伙在美国法中实质上已经取得了法人地位，而且在此后的有关合伙的立法中，如在美国统一商法典、模范商事公司法中，合伙大都被视为“人”之实体。 综上所述，世界大部分国家的立法或司法判例承认法人可以包括无限公司和两合公司，其独立责任并非法人承担责任的唯一形式，法人成员的有限责任也非法人的共同特征，法人涉及社会组织的形式和范围在多样化、扩大化，这是法人制度一个重要的发展态势。 3.重构我国开放型民事主体制度我国上个世纪八十年代，设置法人制度的直接目的在

18、于推动经济体制改革，实现的自主经营、自负盈亏，所以把法人作为规范的重点，以确认法人的独立财产和独立责任为制度的核心，这也为此后法和公司法的制定和实施奠定了基础，形成法人独立责任及其成员有限责任的立法模式，成为我国建立和发展社会主义商品经济和市场经济的基础性法律制度。但是，我们对于法人的其他形式却很少关注和研究，如民法通则中规定的事业单位法人、社会团体法人、国家机关法人各自的特征和承担责任的方式，并没有作出明确的规定，因而给司法实践带来许多不便。应该说，即使在我国法律所承认的各类法人中，有的法人也是没有自己独立财产的，也是无法由其独立承担责任的。在这里，我们应该注意到，我国民法理论强调将法人成员

19、有限责任作为法人的特征，这主要是对对法人的认识为基础的，但法人除了法人之外还有大量的公法人或准公法人，这些法人如果按照其创立人和成员只承担有限责任的规则，即在其预算或现有使用的财产范围内承担债务责任，这与法理和社会主义国家的基本理念是矛盾的，所以我同意这样的意见，公法人国家机关应对自己的债务承担无限责任61. 现在看来，民法通则仅从法人的责任形式中归纳出来法人成员的有限责任，并以此作为所有法人类型的共同特征是不符合逻辑的，也不符合现实生活的实际。还须看到，法人制度不仅具有经济功能，还有实施监控社会团体的政治功能，其责任形式应根据法人类型及其功能的差异作出不同的规定。另外，由于我国市场经济的不断

20、完善，非公有制经济的迅速发展，需要多种责任形式的商业组织，为了实现商事主体法定主义与私法自治的充分协调，依照我国现代法制民商合一的传统，使立法体系、体例进一步科学化，应该根据不同类型的法人确认其多元的责任形式。 在我国，民商合一是近现代民事立法的传统和多数学者坚持的立法选择。在民商合一的立法体例中，民法典中关于法人制度的规定是规范商事主体的基础，它决定着商事主体的形式。而商事主体具有强烈的实践性，只要是适应社会经济发展的商业组织形式，不管法律是否明确规定，它都会顽强的存在。这就要求民法典关于法人的规定应是开放性的，不应对法人成立规定过多的甚至苛刻的条件，否则会减少人们对民事主体形式的运用，反而

21、压抑了社会生活的生机。社会经济的发展会促使人们创造出各种各样的组织体形式，实际上每一种组织体在被法律赋予主体地位之前，在实践中都早已被采用了，法律通常只是对这些实践经验的总结。当然就法人而言，我们还须承认法定主义是必要的，但如何将其与私法自治原则结合起来，给人们更多一些选择法人责任形式的自由，这是我国制定和完善法人制度的关键所在。我认为，在我国要建立一个开放的法人制度体系，为人们运用和创制不同责任形式的法人留有充分的选择和发展空间，从而达到既能发挥经济主体的积极性，又能维护社会经济秩序的合理目标，这是我们应该坚持的一个重要的立法思想。 我国目前正在编纂民法典，对于民事主体制度而言，如何既与大陆

22、法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接，又适应新形势的要求，保持制度的弹性，容纳不断出现的新的民事主体形态，则值得我们认真思考。但是全国人大常委会法制工作委员会向全国人大提交审议的民法典草案中并没有反映民事主体的新发展，仍是采取自然人、法人的二元结构，法人仍以法人独立责任、其成员承担有限责任为成立条件和特征，没有为其他民事主体形式留下任何空间，这样的民事主体制度的确欠妥，有必要对这一制度进行重新构建。 如依据本文前面的论述，民事主体应为自然人、法人的二元结构，但此处的法人不以承担独立责任、其成员承担有限责任为限，还应包括承担无限责任的法人以及其他公法人和财团法人等。对于合伙则分为民事合伙和商

23、事合伙（合伙），前者由合同法中的合伙合同调整，后者则采取无限公司和两合公司的相关规则调整。对于新出现的人或财产的组织体如不具有法人资格的，则可参照商事合伙的规定加以规范。上述立法模式可能是一种较好的构想，但它与我国的立法实际和司法实践距离较远。应当承认，法人的独立责任、法人成员的有限责任已经成为我国经济生活中人们熟知的一项制度，如果进行大的立法变动势必会遭遇到较大的力，而且立法成本和实施中的耗费也过大。因此我们也可以考虑另外一条思路，即采取民事主体的三元或多元结构。针对我国现行民事主体制度无法包容各种新的社会组织形式的情况，有学者提出了各种各样的解决方案。大致可分为两大类：（1）二元说，认为民

24、事主体只有自然人和法人，其他的组织形式均可归入这两种类型中。（2）多元说，其中又包括三元说（自然人、法人、合伙）、五元说（自然人、法人、合伙、农村承包经营户、个体工商户）和七元说（五元说中加上联营和私营）。在此基础上，有学者又提出四元说（自然人、法人、合伙、国家），62还有学者提出自然人、法人、非法人团体三元说。63 我国民法通则规定了农村承包经营户和个体工商户（以下简称“两户”），这是我国进行经济体制改革、搞活城乡经济的产物，也是我国特定时期特有的民事主体种类。这在当时是适合我国社会经济发展的，但在我国已建立社会主义市场经济体制，相关商业组织立法已较为完善的情况下，再规定“两户”已不合时宜。

25、实际上，对于个人经营的“两户”可以采用个人独资的形式，对于家庭或多人经营的“两户”则可由合伙法加以规范。同样，联营制度也可以将其三种不同的联营形式，分别归入法人制度、合伙制度和合同制度加以调整。因此，“两户”和联营可以不再作为独立的民事主体形式予以规定。至于国家是否单独规定为一类独立的主体形式？还有进一步研究的必要。我也认为，国家实质上是一种公法人，虽然与其他法人形式相比具有不同的特征，如国家是以国库对外承担责任的，但它具备法人的基本特征。我们只是从立法技术的便利考虑，才把国家作为特殊的民事主体对待的。除了国家作为特殊民事主体外，我主张采用自然人、法人和非法人团体的三元结构。因为合伙还不能包容

26、所有法人之外的组织形式，这些组织形式中还应包括设立中的法人、法人的分支机构等。 关于非法人团体，有学者认为，它亦称为德国法中的“无权利能力社团”或日本法中的“非法人社团”、“非法人财团”。64但本文这里所指的非法人团体与德国法和日本法中所指的不同，因为德国、日本都是民商分离的国家，因此其非法人团体仅指与合伙有区别的无权利能力社团，不包括商事合伙组织。我国作为民商合一的国家，民事主体中的非法人团体除包括无权利能力社团外，也包括合伙组织。本文主张的非法人团体在学理上也称第三民事主体，它泛指除法人以外的不具有法人资格但却能够以自己的名义参加民事法律关系的组织。对非法人团体的立法，应抽象出一般规则，如

27、中国民法典草案建议稿中，65“非法人团体”一节规定了定义、条件、成立、法定代表人、活动范围和民事责任等内容，没有具体规定非法人团体的种类。我赞同这种立法方法，因为：一是非法人团体种类繁多，不可能一一列举，主要应由单行法来规范；二是民事主体制度要成为一个开放型的制度，必须要为新的民事主体类型的出现保留一定空间，因此，规定非法人团体的成立条件和成立程序已经足够，这有利于民事主体制度的今后发展。 四、法人组织结构？意思形成与内部关系我国学者一般认为，法人的构成要素有两个：一是一定数量的自然人，二是特定的财产。前者，恰是本题目下研究的内容。法人是社会组织，它的运行必须依赖于内部人员的有机组合。法人需要

28、形成自己的独立意思，需要执行自身的各项事务，这些都需要自然人来完成。但是，构成法人的自然人成员，已经与其个人的人格和身份相分离，他们此时是以法人的一分子来行使自己的职责的。法人成员行使职责的基础，是他们在法人的组织结构中彼此形成和确定的权利义务关系。因此，对法人组织结构的研究，就是探讨法人意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人、法人机关之间的权利义务构造。 1.意思自治与法人意思的形成和实施在意思自治思想指导下，民事主体于法律允许的范围内自主确定自己的权利义务，进而成为自己的法律制订者，即自然人和法人可以依其自身的意思去创设自己的权利义务。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念

29、基础上的，从经济学上看，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求，根据自由经济理论，民事主体的自由竞争自发性地维护着私人所有权和社会经济之间的平衡。对于法人而言，其意思自治即体现为团体意思的自主形成，并以其自己的名义独立参与民事法律关系，实现法律认可和保护的利益。法人作为社会组织，其团体意思是由法律或章程确认的机关运筹形成的。在社团法人中每一个成员的个人意志都是法人团体意思形成的基础因素，在充分的民主机制运行下，每一成员的意志都会通过法律或章程规定的程序体现出来，并成为构成团体意思的组成部分或影响力量，在一些重大问题上，个别或少数成员的意志甚至可以决定团体意思能否形成。一旦法人的团体意

30、思确立后，每一成员都应理所当然地承担其带来的法律后果。在这里，团体意思的形成是社团自治的重要表现，它必须以民主为基础和前提，这也是法人机关（主要为意思机关）运行所必须遵循的原则。即使在财团法人中，设立人只是为法人确定了总体目标和活动宗旨，法人具体民事法律行为的实施仍需由被委任的法人机关来行使。所以，财团意思的形成不仅来自设立人的主观意定，而且也来自法人机关的实际运作。在多数情况下，财团的法人机关也应依据民主原则处理各项事务，以贯彻已与设立人本人意志分离的团体意思。 我们还须注意到，就公司法人而言，由于知识经济的到来，人力资本价值的提高，公司资本的基本结构将发生变化，以资本为中心的组合形式，以及“股