《澳门民法典草案》违约责任若干问题比较研究丁玫Word格式.docx

1、）在民事责任之后，立法者将债务不履行责任也就是合同责任规定在了第2卷（债法）的第1编（债之通则）第7章（债的履行及不履行）中并且以3个分节28条（第790816条）的篇幅专门进行了规定。这种在债法卷中将“民事责任”与“债务不履行责任”分列的立法模式显然是受葡萄牙民法典的影响。葡萄牙民法典第487条、第789条、第799条。 ）合同责任无疑也是一种民事责任，这一点在我国民法通则中得到了最充分的体现。这种“在统一的民事责任体系下又以四节的篇幅将这一责任进行不同划分”的立法模式，（注：中华人民共和国民法通则，第106134条。）所显示的“分类方法是对总则部分的新发展。这种责任体系在其他法律制度中也曾

2、讨论过，但是，只有中国才将它规定在了民法通则中”。参见桑德罗斯奇巴尼为罗马法契约责任（丁玫著）撰写的序言，中国政法大学出版社1998年版，第6页。 在有关债务不履行形态的规定方面，澳门民法典（草案）较之我国民法通则而言更加详尽具体，该法典草案根据债之主体的不同情况，将不履行区分为不可归责于债务人之履行不能及迟延、可归责债务人之不履行及迟延和债权人迟延。参见赵炳霖、乐嘉庆：债法比较研究，澳门基金会，1997年6月版，第156页。）在澳门民法典（草案）债务不履行形态中较有特色之处应当是有关迟延补救的规定。事实上，补救迟延首先是由罗马时代著名法学家杰尔苏（注：尤文第杰尔苏（Iuventius Cel

3、sus），公元2世纪法学家。）提出的。 在学说汇纂第45编第1章第91条第3款中我们可以看到保罗（注：尤里保罗（Iulius Paulus），公元3世纪法学家。）的以下论述：“由债务人引起履行不能的情况容易理解，但是，如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？小杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。的确，这种观点是可以被接受的， 尤里安（注：萨尔维尤里安（ Salvius Iulianus），公元2世纪法学家。）本人也赞成这一主张。”（注：D.45,1,91,3；民法大全选译债契

4、约之债第1卷（丁玫译），中国政法大学出版社1992年版，第163页。）可见， 按照杰尔苏的观点，债务人作出的稍后履行的允诺可以消除先前的迟延。也就是说，根据公平原则，应当允许债务人在合理期间内对迟延进行补救。这一原则在澳门民法典（草案）中得到了体现。该法典草案第808条第1项规定：“为着第801条之效力，如因迟延而产生下列情况， 则视为债务之不履行：a）债权人已失其于给付中之利益；b）给付未于债权人经催告而合理定出之期间内作出。”尽管澳门民法典（草案）并未在债法卷中对补救迟延作出明文规定，但是，从“给付未于债权人经催告而合理定出之期间内作出”的规定中，我们似乎可以作出如果债务人于合理期间内履行

5、债务，则不视为迟延，即允许债务人补救迟延的推断。另外，该法典草案在第3卷（物权）第3编（用益权、使用权及居住权）第1 章（一般规定）的第1443B条第3项中明确规定：“用益权人自构成迟延之日起15日内终止迟延者，所有人取得赔偿之权利即告终止。”可见，该法典草案允许用益权人对迟延进行补救，而且补救迟延的法定期限为15日。此外，澳门民法典（草案）有关催告的规定几乎完全照搬了意大利民法典的相关规定，（注：澳门民法典（草案）第805条：“一、债务人仅于被法院催告或非诉催告履行后，方构成迟延。二、然而，下列情况债务人之迟延不取决于催告：a）债务有确定期间；b）债务因不法事实产生；c）在债务人本人妨碍催告

6、之情况下， 视其于本可受催告之日为催告日。三、在上款之情况下，如以债务人住所为可要求给付之地，则债权人须于该地要求给付，方可构成迟延。”意大利民法典第1219条规定“债务人的迟延通过通知或书面要求而体现。下列情况不必催告直接构成迟延：1）债务由不法行为引起时；2）债务人书面声明其不愿履行义务时；3 ）如果给付在债权人住所地履行而期限届满时。如果期限在债务人死后届满，则继承人的迟延仅通过收到通知或者书面要求且自通知或书面要求时起超过八日而体现。”）而这些规定又无一不是源于罗马法。罗马法学家斯凯沃拉（注：库伊特穆齐斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola），公元前1世纪法学家。）在

7、学说汇纂第50编第17章第88条中这样写道：“在未提出任何请求的情况下，也就无所谓迟延。D.50,17,88；澳门民法典（草案），第165页。）按照罗马法的规定，在某些债务关系中， 债务到期后，应由债权人提起履行。也就是说，在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。法学家们将这一程序称为“催告”（ interpellatio）， 并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”（ interpellaredebitorem）。参见卡瑟尔：迟延（Kaser: Mora），第 256页。）罗马法原始文献并未对催告的方式作出特别的规定，也就是说，只要能达到提醒债务人履行契约的目的，催告不必以某种特定的方式进

8、行。它可以由债权人或其代表实施。然而，在罗马法文献中我们却经常可以看到以起诉的方式进行催告的规定。在这些文献中，法学家们认为起诉等同于催告。在债权人以起诉的方式提起催告后，如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务，那么，不认为债务人迟延。也就是说，自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人没有选择履行契约，而是选择了接受审理，那么，债务人就不能再对迟延进行补救了。至于债务人是否迟延的问题，则应由承审员根据具体情况做出判断。可见，罗马人早已将催告方式分为诉讼催告和非诉催告了。在罗马法原始文献中我们还可以找到根本不需要催告的情况。正如彭

9、梵得在罗马法教科书中总结的那样：“在很多场合，迟延在无需催债的情况下发生。其主要情形有：第一，由于债务人无故失踪而不可能实行催债。 第二， 债务产生于不法行为（exmaleficio）。第三， 对教会或慈善团体有利的遗赠。第四，清偿法定利息的义务（比如应向未成年人支付的利息）。第五，某些附期限债，早期法学家们曾为其制定了下列规则：期限代人催债。彼德罗彭梵得：罗马法教科书（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第330页。）至于私犯之债，罗马法首先在盗窃之诉中确立了有关私犯之债迟延的一般原则：加害人从加害行为完成之时起开始迟延。在学说汇纂第13篇第1章第8条第1 款中， 乌尔比安（注：多

10、米第乌尔比安（Domitius Ulpianus），公元3世纪法学家。）对这一原则作了简要的阐述：“如果提起 返还被窃物之诉追偿损失，那么，应当以哪个时间为标准对失窃物进行估价呢？我们规定，应按照失窃物的历史最高价进行估价。此外，尤其是如果返还的是已经损坏了的物品， 那么， 偷窃者不能解除债务。事实上，偷窃者总是迟延的（semper moram fur facere videtur）。”（ 注：D.13,1,8, 1; Corpus Iuris Civilis I, Weidmann 1993。）乌尔比安在对应以哪个时间为标准对失窃进行估价的问题进行研究时指出：偷窃者从偷窃之时起开始迟延。可见

11、，对于不法行为而言催告程序没有任何实际意义。参见 Cannata: Mora，第926页。Zimmermann:The Law of obligations, HamburgNew York 1989，第792页。 我国现行法没有对履行迟延问题作出系统规定，也未明确区分债务迟延和债权迟延，同样也未见到有关债务迟延和债权迟延构成要件及效力的详细规定。有关债权迟延的规定也是在一些单项法规（如：货物运输、加工承揽、仓储保管等）的契约责任中附带规定的。在民法通则和中华人民共和国经济合同法中根本未出现迟延一词。在经济合同法中，立法者使用“未按期”、“未按合同规定日期”、“超过合同规定日期”等词语表示迟延

12、的情况，而以“应偿付违约金、赔偿金”概括了迟延责任的承担方式。实际上，在法条中明确使用“迟延”一词作为法律用语和条款也十分有限。中华人民共和国涉外经济合同法第23条；加工承揽合同条例第23条；中华人民共和国商业银行法第73条；中华人民共和国民事诉讼法第232条； 中华人民共和国海商法第50条，第54条，第5760条，第82条，第86条，第193条，第207条，第243条。事实上， 海商法是我国现有国家级法律、法规中对迟延问题涉及最多的一部法律。它对迟延的认定，迟延责任的承担、对迟延适用的赔偿额、除外责任、保险赔付等都分别作了规定。1998年9月7日公布的中华人民共和国合同法（草案）第115条对

13、迟延利息的支付、第120条对迟延风险作出了规定。）一般认为，我国民法通则第88条是有关催告的规定。该条第1款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”虽然我们不能说这一规定是对补救迟延作出的规定，但是，如果债务人在“必要的准备时间”届满时履行了给付义务，显然不认为债务人迟延。1998年9月7日公布的中华人民共和国合同法（草案）第 98 条对催告作出了明确规定，该条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。”鉴于我国有关迟延制度的规定散乱、不统一的现状，似乎有必要认

14、真研究和借鉴罗马法迟延制度的成熟经验、效仿大陆法系民法有关迟延问题的立法例，科学地建立我国的迟延制度体系。这对进一步健全和完善我国的合同责任体系无疑有着重要的现实意义。 尽管各国民法典、法学理论对债务不履行的规定并不完全相同，不同形态的债务不履行产生的法律后果也不相同，但是，导致各类债务不履行最终承担民事责任的决定性因素都是法律预先规定的归责事由。也就是说，除法律另有规定以外，在民事责任的认定方面，各国法均规定构成民事责任的首要条件是当事人主观有过错。与大陆法系其他法典一样，澳门民法典（草案）无论在侵权责任还是在合同责任中均采用了过错责任原则，并以无过错责任为例外。在归责标准方面，该草案效仿大

15、陆法系其他法典，当然首先是葡萄牙民法典的规定，将“善良家父的勤谨注意”作为判断债务人过错的客观标准。澳门民法典（草案）第487条第2款：“在无其他法定标准之情况下，过错须按每一具体情况以对善良家父之注意要求予以认定。”）事实上，大陆法系现代民法几乎完全照搬了罗马法依据利益原则制定的过错判断体系，并且无一例外地将“善良家父的勤谨注意”作为判断当事人有无过错的客观标准。在大陆法系许多国家的民法典中我们均能看到这样的规定：在履行债务时，“应为善良管理人的一切注意”；法国民法典第1137条。法典原文为：“tous les so ins d, un bon pre de famille”，原意为“善良家

16、父的一切注意”。 译者在法典的翻译中采用了贴近社会现实、使读者较容易理解和接受的译法，但是，却因此割断了法国民法典与罗马法在判断当事人有无过错的客观标准上一脉相传的内在联系。）“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。德国民法典第242条。）已公布的中华人民共和国合同法（草案）第5 条“当事人应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务”和第6 条“当事人在行使权利和履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为”，似乎可以说是有关善意原则的规定，当然也是各合同当事人在履行合同义务时应当遵守的原则，但是，如果将其视为判断债务人是否有过错的一般标准，似乎过于笼统。尽管在中华人民共和国合同

17、法（草案）的总则和分则部分立法者根据违约形态分别规定在何种情况下，合同当事人应当承担违约责任或损害赔偿责任，但是，遗憾的是在整部草案中并无一处涉及判断当事人有无过错的客观标准。如果我们能在保持我国合同责任体系特色的基础上，吸收其他法典化国家成功的立法经验，在按照不同的违约形态不履行合同义务、履行合同义务不符合约定以及迟延区分当事人应当承担的责任的同时，根据当事人在合同中获得利益的程度，制定出判断各单一合同当事人责任的客观标准，无疑会使我国的合同责任体系具有更强的可操作性，也可以对合同当事人起到提示和警诫的作用。当然，罗马法原则毕竟是奴隶制社会的法律规则，不可能完全满足现代社会经济快速发展的需要

18、，因此，现代法典也根据社会的进步，在实践中不断丰富和发展罗马法的古老原则。例如：在有关职业活动的法律规范中规定应当根据所从事的职业活动的性质来判断其应尽注意义务的等级。意大利民法典第1176条规定：“在债在履行中，债务人应当尽善良家父般的勤谨注意。在因职务活动发生债的履行中，勤谨注意应当考虑所进行活动的性质。”第2104条规定：“提供劳务者应当尽职务性质、企业利益以及国民生产利益所要求的注意义务。此外，提供劳务者还应当遵守与执行职务有关规定和由企业主以及企业主的其他不同等级的合作者制定的劳动规则。” 二、减轻或免除债务人责任的情况以及不得免责的情况 （一）减轻或免除债务人责任的情况 各国立法和

19、法学理论大多将不可抗力或意外事变作为法定免责事由，中国大陆和澳门也不例外。我国先后在不同的法律中均对这一免责事由作出了明确规定：中华人民共和国民法通则第107 条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。第153条“本法所称的不可抗力，是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况”。中华人民共和国经济合同法第30条“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行经济合同的，应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由，在取得有关证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行，并可根据情况部分或全部免予承担违约责任”。中华人民共和国涉外经济合同法第2

20、4条“当事人因不可抗力不能履行合同的全部或者部分义务，免除其全部或者部分责任。当事人一方因不可抗力事件不能按合同约定的期限履行的，在事件的后果影响持续的期间内，免除其迟延履行的责任。不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”。根据已公布的中华人民共和国合同法（草案）第120 条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。法律另有规定的，依照其规定”。受德国法的影响，澳门民法典（草案）将债务不履行分为“不可归责于债务人之履行不能及迟延”和“

21、可归责于债务人之不履行及迟延。”以不可归责于债务人之“履行不能”替代不可抗力或意外事变作为法定免责事由的作法显然是受德国民法典的影响。德国民法典以学说汇纂派理论为基础，以优士丁尼学说汇纂为蓝本，大胆修改了罗马法传统理论，一方面放弃了该理论体系中将过错与合同债务不履行行为相联系的模式，代之以“给付不能”（ impossibiltdella prestazione）；另一方面， 又以同一术语“给付不能”取代“不可抗力”或“意外事变”作为一切合同责任截止的界限的缘故。尽管学说汇纂派理论对现代民法理论影响十分深远，但是，我们仍然不能说“给付不能”理论已经完全取代了过错原则成为合同责任领域里的主导原则。

22、因为，“给付不能”一方面意味着当事人为此可能承担的责任，这一理论渊源于罗马法由于“不能”（impossibilitas）导致的履行欠缺以及由此产生的合同责任；德国学说汇纂法学派有感于此，以“给付不能”取代债务不履行或履行欠缺作为承担合同责任的前提，并以这一术语涵盖一切债务不履行形态。另一方面，“给付不能”还意味着当事人可以因此免除本应承担的责任。德国学说汇纂法学派对罗马法传统理论的重大修改在于：在高度概括和抽象了免责事由的同时又将它规定为一般债务不履行形态。可见，德国法中“给付不能”的含义和作用与“意外事变”在优士丁尼法中的含义和作用基本相同：发生“给付不能”时，原债务将因无法履行而消灭。由此

23、将会产生两个截然相反的结果：1、免除债务人的责任；2、承担违约责任并且赔偿债权人因此遭受的损失。至于债务人可能面对的这个或那个结果则完全取决于债务人在债务履行过程中主观上是否有过错：无过错免责；有过错承担合同责任，这不能不说是对罗马法著名的“意外事变无过错”原则的全面、准确的运用和发展。只不过在德国法中，一旦发生“给付不能”首先推定债务人有过错；在债务人能证明己方无过错的情况下才能免责。而在罗马法中出现“意外事变”时，首先推定债务人无过错；在债务人不能证明己方无过错的情况下才追究债务人的责任。由此可见，对于“给付不能”的含义的不同界定和选取，可以产生不同的法律后果。这种截然不同的取向充分反映在

24、以“给付不能”为基点建立的德国合同责任体系（注：德国民法典第275条、第276条。）和以“过错”为基点建立的法国、意大利合同责任体系中。法国民法典第1147条、1148条；意大利民法典第1218条。 澳门民法典（草案）在“不可归责于债务人之履行不能及迟延”（注：澳门民法典（草案）第2卷（债法）第1编（债之通则）第7章（债的履行及不履行）第2节（不履行）第1 分节（不可归债务人之履行不能及迟延），第790797条。）中列举了属于客观免责事由的各种情况，其中第790条是有关客观不能或曰客体不能的规定。 该条规定：“一、给付因不可归责于债务人之原因而成为不能时，债务即告消灭。二、如产生债务之法律行为

25、附有条件或期限，且于法律行为之日为可能，但于条件成就或期限届至前成为不能时，该给付视为嗣后不能，且不能影响法律行为之有效。”第792条第1项是有关暂时不能的规定：“如给付之不能属暂时，则债务人不对履行之迟延负责。”这一规定在罗马法中被表述为“正当、合理的暂时不能”。乌尔比安在学说汇纂第16编第3章第1条第22款中写道：“马尔切勒说，并不是每当不返还时都具有恶意。寄托人请求返还寄托物时，该物在外省或者在库房暂时无法提取。D.16,3,1,22;Cannata:Mora。）可见，如果由于寄托物在外省、锁在库房或类似情况以致暂时无法提取，以致在债权人提出请求时受寄人不能立即履行返还义务，那么受寄人可

26、以依据正当、合理的暂时不能提起免责抗辩。 除客观免责事由以外，澳门民法典（草案）还专门以“主观不能”为主题词在第791 条中对主观免责事由作出了规定：“相对于债务人本人之履行不能亦导致债务消灭，但谨以不能由第三人代替债务人履行债务为限。”按照法学理论，主观免责事由是指源于债务人自身的、不涉及债务人主观过错的、突然发生的造成债务不履行的原因。在罗马法中，有关主观免责的规定可以追溯至十二表法第二表“审理”第2款规定：“审理这天，如遇承审员、仲裁员或诉讼当事人患重病， 或者审判外国人时，则应该延期审理。”优士丁尼接受了古典法的作法，确认了突然发生的、债务人身体方面的障碍以及妇女生育为一般免责事由：乌

27、尔比安学说汇纂第2编第11章第2条第3 款中这样写道：“如果某人允诺出庭，但是，由于疾病或天气的缘故而无法出庭，那么，赋予他抗辩的保护就不是不公平的了。尽管由于允诺的存在他应当出庭，但是，他患有严重疾病，又怎么能出庭呢？甚至十二表法也作了同样的规定：在承审员或者争讼双方当事人之一患有重病的情况下，应当延期审理。D.2,11,2,3; ）罗马法承认的其他主观免责事由还有：正当的和可证明的不知，即不知情，年龄与性别柔弱，正当、合理的暂时不能（例如：由于嗣后发生的、超出债务人现有支付能力的紧急支出造成的资金匮乏）等。意大利民法典也对正当、合理的暂时不能进行了规定。第1256条：“当由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。如果只是暂时的不能，直到不能期间停止之前，债务人不承担履行迟延的责任。”）然而，由债务人本人造成履行不能“谨以不能由第三人代替债务人履行债务为限。这一规定同样源于罗马法：威努勒写道：“在我和一个人订立了一项要式口约而他不能履行契约，但是，另外一个人能够履行该义务的情况下，萨宾写道：债务关系依法确立”。Mora，第127页。 除上述免责事由以外，澳门民法典（草案）还规定在受害人亦有过错的情况下，减轻或免除