《中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引》docWord文档下载推荐.docx

1、 同时，该通知只是从程序上解决了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的管辖、诉讼时效、诉讼方式和前置程序等程序问题，而对案件审理和判决的诸多实体问题没有涉及。 5.3.312月，最高人民法院发布审理虚假陈述案件若干规定，对证券虚假陈述民事赔偿案件的审理及诸多实体问题进行了规定。 该规定是目前司法实践中人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件的主要法律依据，同时也是本操作指引制定的主要法律依据。 5.4中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）发布的上市公司信息披露管理办法、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则等关于信息披露方面的具体规定。 鉴于，证券虚假陈述民事赔偿案件是因信息披露义务人违反证券

2、法律规定进行虚假陈述而引发的民事赔偿案件，因此律师在办理相6/56关案件时，还应当特别注意中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所等机构就信息披露方面的具体规定。 5.5中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院关于适用若干问题的意见等关于民事诉讼案件的程序性法律规定。 第6条主要实体性法律列举中华人民共和国刑法中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法总则中华人民共和国证券法中华人民共和国公司法中华人民共和国企业破产法中华人民共和国侵权责任法国务院股票发行与交易管理暂行条例中国证监会上市公司信息披露管理办法中国证监会关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知中国证监会上市公司重大资产重组管理办

3、法中国证监会限制证券买卖实施办法中国证监会上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则中国证监会上市公司收购管理办法中国证监会证券市场禁入规定7/56中国证监会公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则中国证监会公开发行证券的公司信息披露编报规则中国证监会公开发行证券的公司信息披露规范问答中国证监会证券投资基金信息披露管理办法中国证监会、国家经贸委上市公司治理准则中国证监会证券投资基金管理公司管理办法国务院证券委员会证券、期货投资咨询管理暂行办法最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定最高人民法

4、院审理虚假陈述案件若干规定第7条主要程序性法律依据列举中华人民共和国民事诉讼法最高人民法院关于适用若干问题的解释最高人民法院民事案件案由规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定最高人民法院诉讼费用交纳办法最高人民法院受理虚假陈述案件通知最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定8/56第二节相关定义第8条证券虚假陈述民事赔偿诉讼定义8.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，向人民法院提起诉讼的民事赔偿。 8.2证

5、券虚假陈述民事赔偿诉讼属于民事侵权诉讼，涉及的法律关系主要包括虚假陈述行为人、虚假陈述行为、投资人、投资人损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、虚假陈述行为人的归责、赔偿范围和损失计算等诸多内容。 第9条投资人定义投资人是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。 第10条证券市场定义10.1证券民事赔偿诉讼中的证券市场，包括以下几类：（1）发行人向社会公开募集股份的发行市场；（2）通过证券交易所报价系统进行证券交易的交易市场；（3）证券公司代办股份转让市场；9/56（4）国家批准设立的其他证券市场。 10.2证券公司代办股份转让市场，类似于我国台湾地区的柜台交易中心

6、，它的存在一是为不具备主板上市条件的公司提供融资和为投资人提供投资机会，二是根据交易规则，为从主板市场退市的上市公司给投资人提供股份转让场所。 10.3国家批准设立的其他证券市场，是指新三板市场和将来依法设立的其他证券市场。 10.4证券民事赔偿案件中的证券市场，排除了非法市场，如模拟证券市场、私募和转让私募股份的市场，也排除了大宗交易。 第11条证券虚假陈述定义11.1证券虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。 11.2虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息

7、时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。 如对募集资金使用情况的披露与事实不符，采用虚列资产或不实资产评估的方式虚增资产，在关联企业合并报表方面不当划分会计主体或虚构会计主体，虚增投资收益或少计投资亏损等。 11.3误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。 实践中，一10/56般从四个方面对误导性陈述进行界定：首先，信息披露义务人披露了应公开的事实；其次，其所披露事实的表述语句在理解上存在模糊歧义或者与事实不相符合问题；再次，已经公开的陈述使投资人误认为所披露的信息状况就是该项事实的客观状况；最后，该误导性

8、的信息达到可能影响投资人作出决定的程度。 11.4重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。 如对报告期内发生的应披露重大事件或重要事项未作披露，对商业承兑汇票贴现或背书转让、未决诉讼或仲裁、债务担保、产品质量保证、亏损合同、重组业务、承诺等或有事项未予披露，对资产负债表制作日之后至财务报告批准日之前发生的重大期后调整事项未予披露等。 11.5不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。 如未按照规定期限公布定期报告，未按规定及时披露并购、重组、重大担保、关联交易、重大诉讼与仲裁等重大事件，通过召开业绩说明会、

9、分析师会议、接受投资人调研、接受新闻媒体采访等方式提前向特定对象透露信息，通过公司会议、工作总结、公司网站等渠道提前泄露应披露的信息等。 第三节前置程序第12条前置程序的设置12.1受理虚假陈述案件通知第2条和审理虚假陈述案件若干规定第6条第1款规定，投资人对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼，应当以中国证11/56监会或其派出机构、财政部等行政机关作出的行政处罚决定书或者人民法院作出的生效刑事判决书为前置条件，该前置条件即称为前置程序。 12.2审理虚假陈述案件若干规定第11条对前置程序不确定状态如何处理作了规定，即“人民法院受理证券虚假陈述民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复

10、议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。 有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。 ”12.3在证券虚假陈述民事赔偿制度设立之初，前置程序确有其存在的必要性。 一方面，由行政机关对虚假陈述行为进行审查和认定，可以充分发挥专业机构的优势，使认定结果更具专业性和权威性，从而大大减轻法官的认定难度，并免除了投资人过重的举证责任。 另一方面，通过前置程序的有效过滤，可以有效避免滥诉行为的发生。 第13条前置程序的取消13.1随着人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件经验的积累，前置程序应当被取消的呼声越来越高。 主要理由是，前置程序不仅限制了投资人的诉讼权利，拖延了案件审结的时间，而且不利于充分发挥证券

11、诉讼对证券市场的净化功能。 13.25月1日，最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定开始实施，人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。 12/5613.312月24日，最高人民法院在关于当前商事审判工作中的若干具体问题中明确，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决书为前置条件”。 就此，该意见的出台意味着证券虚假陈述民事赔偿案件前置程序的取消。 第14条前置程序取消引起的变化前置程序的取消对证券虚假陈述民事赔偿诉讼意义重大，其带来的主要变化如下：14.1投资人

12、提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，将无需以行政处罚决定书或生效的刑事判决书为依据，投资人在初步举证被告可能存在虚假陈述行为的情况下，即可提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，案件数量可能激增；14.2在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下，被告的行为是否构成虚假陈述行为，将成为此类案件核心争议焦点之一，原告和被告双方就此可能存在较大的诉争空间；14.3在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下，原告主张的被告的虚假陈述行为是否具备“重大性”，将成为本类案件另一核心焦点问题。 第四节主要争议焦点第15条实体上的争议焦点证券虚假陈述民事赔偿诉讼在实体上的争议焦点，主要包括以下内容：13/56（1）

13、被告的行为是否构成虚假陈述行为；（2）实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定；（3）虚假陈述是否具备重大性问题；（4）虚假陈述属于诱多型虚假陈述，还是诱空型虚假陈述问题；（5）是否存在系统风险因素及其对投资人损失的影响；（6）是否存在非系统风险的其他因素及其对投资人损失的影响；（7）涉及上市公司破产重整债权的清偿比例问题；（8）投资人损失的计算方法；（9）诉讼时效问题。 第16条程序上的争议焦点证券虚假陈述民事赔偿诉讼在程序上的争议焦点，主要包括以下内容：（1）管辖法院问题；（2）原告/被告诉讼主体资格问题；（3）案件是否应当中止问题。 第五节案件特点第17条案件特点14/56根据司法实

14、践，证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件具有如下特点：（1）投资人索赔人数一般较多，而且无法事先确定索赔人数；（2）索赔金额一般较大，而且无法事先确定索赔金额；（3）法律及司法解释对相关法律问题的规定不甚明确；（4）专业性强，争议焦点多；（5）对有些争议问题，各地法院裁判标准不完全统一；（6）具有较高的敏感性，社会媒体关注度较高；（7）诉讼周期较长，一般短期内难以结案。 第18条法院审理特点18.1律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件，应充分了解人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循的司法审判原则，用以指导业务办理。 18.2人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循如下司法审判原则：

15、18.2.1保护投资人合法权益原则；18.2.2兼顾市场各方合法权益原则；18.2.3风险与利益相一致原则；15/5618.2.4重视调解、鼓励和解原则。 第二章证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题第一节管辖第19条管辖的确定原则19.1根据受理虚假陈述案件通知的规定，对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的级别管辖，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖一审案件，由此排除了基层人民法院和普通中级人民法院对此类案件的管辖权。 19.2根据受理虚假陈述案件通知的规定，对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的地域管辖，总体上采用的是侵权行为人住所地法院管辖原则，即“原告就被告

16、”原则，而不采用侵权行为地原则，以避免此类案件受理遍地开花和不同法院的判决结果相互冲突。 第。 第24条诉讼时效期间的具体起算日证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间的具体起算日如下：（1）中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。 （2）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。 （3）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。 18/56（4）因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚，或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公布之日或者作出的刑事

17、判决生效之日，为诉讼时效起算之日。 （5）如果相关虚假陈述行为未被行政处罚和刑事处罚，诉讼时效适用民法通则第一百三十五条和第一百三十七条关于诉讼时效的一般规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 第25条注意事项在存在行政处罚决定书的情况下，虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效起算点应当是行政处罚决定书的公布日，而非作出日。 一般而言，行政处罚决定书的公布日迟于作出日。 实践中，行政处罚决定书的最先公布日，通常为上市公司发布收到行政处罚决定书的公告之日，或者媒体公布行政处罚决定书之日。 但近年来，证券监管机构对行政处罚决定书的公告日可

18、能会早于上市公司的公告日。 对此，代理律师应当予以特别关注。 第三节诉讼主体第26条适格原告26.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。 19/5626.2境外合格投资者，如果其合法权益在中国证券市场受到虚假陈述行为的侵害，根据WTO规则要求，应当与国内投资人一样受到法律的保护，可以提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼。 第27条适格被告证券虚假陈述民事赔偿诉讼的被告，应当是虚假陈述行为人，主要包括以下七类主体：（1）发起人、控股股东等实际控制人；（2）发行人或者上市公司；（3）证券承销商；（4）证券上市推荐人；（5）会计师事务所、律师事务所、资

19、产评估机构等专业中介服务机构；（6）上述（2）、（3）、（4）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（5）项中直接责任人；（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。 第28条注意事项虚假陈述民事赔偿诉讼的被告主体类型较为广泛，但不同主体承担民事赔偿责任的免责要件不尽相同。 出于保障原告合法权益、提高庭审效率、节约双20/56方诉讼成本的考虑，如果第一被告为上市公司或者其他具有充分赔偿能力的主体，原告代理律师在确定被告时，应谨慎考虑是否将中介机构、控股股东、董监高等一并作为共同被告。 第四节归责与免责、共同侵权第29条归责与免责证券虚假陈述民事赔偿诉讼的不同责任主体，适用不同的归

20、责原则及免责事由。 29.1发起人、发行人、上市公司29.1.1发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错的民事赔偿责任。 29.1.2根据审理虚假陈述案件若干规定第19条的规定，被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，被告对原告的投资损失不承担赔偿责任：（1）原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）原告在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）原告明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）原告属于恶意投资、操纵证券价格的。 21/5629.2

21、发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员对发行人、上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，对投资人的损失承担连带赔偿责任。 但有证据证明无过错的，应予免责。 29.3发行人、上市公司的实际控制人实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。 发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。 29.4证券承销商、保荐人及其董监高29.4.1证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。 29.4.2负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、

22、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。 29.5中介机构及直接责任人员专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法律规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。 29.6其他虚假陈述行为人22/56其他虚假陈述行为人，包括证券交易所、证券登记结算机构、证券交易服务机构、国家工作人员、新闻传播媒介从业人员等违反法律规定，进行虚假陈述，造成投资人损失的，应当承担民事赔偿责任。 第30条共同侵权30.1发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。 30.2证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而

23、不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。 30.3发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：参与虚假陈述的；知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；其他应当负有责任的情形。 30.4上述构成共同侵权的责任主体，投资人有权要求任一责任主体承担全部损失的赔偿责任，该侵权行为人承担赔偿责任后，有权要求其他责任主体偿付其应当承担的份额。 第五节实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定第31条概述23/5

24、6在证券虚假陈述赔偿纠纷中，有几个非常重要的概念，即实施日、揭露日、更正日、基准日和基准价。 在具体的证券虚假陈述民事赔偿案件中，对实施日、揭露日、更正日和基准日的认定，不仅决定哪些投资人有权提起诉讼，而且决定投资人的具体损失金额。 第32条实施日的认定虚假陈述行为实施日，是指作出虚假陈述行为或者发生虚假陈述行为之日。 比如，如果上市公司某个临时公告存在虚假记载或误导性陈述，则一般认定上市公司发布该公告之日为虚假陈述实施日。 如果上市公司未及时履行信息披露义务，存在迟延披露行为，则通常认定上市公司依法应当履行信息披露义务之日为虚假陈述实施日。 第33条揭露日/更正日的认定33.1虚假陈述行为揭

25、露日33.1.1虚假陈述行为揭露日，是指虚假陈述行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。 33.1.2在个案的司法实践中，对虚假陈述行为揭露日的认定往往存在一定争议。 媒体报道的日期、被立案调查的公告日期、行政处罚事先告知书的公告日期、行政处罚决定书的公告日期、被采取监管措施的公告日期等，均有可能被认定为揭露日。 24/5633.1.3司法实践中的主流观点认为，对于揭露日的确定，既要根据揭露的媒体是否为全国范围的投资人所能接触、是否首次揭露了虚假陈述部分或全部内容，还要结合揭露后是否对市场产生了影响，以及该虚假陈述行为是否被中国证监会最终认定等因素综合确定。

26、 33.2虚假陈述行为更正日33.2.1虚假陈述行为更正日，是指虚假陈述行为人在中国证监会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。 33.2.2在认定虚假陈行为更正日时，一般结合以下四个因素进行综合考量：更正虚假陈述内容、在证监会指定披露信息媒体上、自行公告、履行停牌手续。 33.3揭露日与更正日的关系33.3.1虚假陈述行为的揭露及更正，均属于虚假陈述行为的揭示，只是被揭示的途径不同，前者属于被他人揭露，后者属于自行更正。 虚假陈述行为被揭示的意义在于对证券市场发出一个警示信号，提醒投资人重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。 因而，通常情况下，在个案

27、中，同一虚假陈述行为的揭露日与更正日不会同时出现，也不会同时适用。 33.3.2如果个案中同时出现虚假陈述行为既被他人揭露、又由上市公司自行公告更正的情况，应当特别注意两个日期的先后关系，并且重点关注两个日期对证券市场的警示作用，包括对股价、成交量的影响等，以对虚假陈述行为揭示日期进行综合认定。 25/56第34条基准日的认定34.1虚假陈述行为基准日是指，虚假陈述被揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。 34.2确定基准日的意义在于，在法律上推定，至该日虚假陈述行为对相关股票价格的扭曲效应已被市场消化，其造成的价格泡沫已经被虚假陈述揭露日之后的交易行为所挤净。 34.3虚假陈述行为基准日的认定，分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100之日。 但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。 （2）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。 （3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。 （4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的