民事诉讼法的基本理论Word文件下载.docx

1、因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意义的活动。程序意义上的诉权与实体意义的诉权的独立性表现在：首先，程序意义上的诉权与实体意义上的诉权产生的时间不同。实体意义上的诉权，在实体法律关系发生时起，权利主体就具备了，只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权，则是在某种民事权益受到侵害或者发生争议时才会产生。所以，实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次，程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的，原告只要具备民事诉讼法规定的起诉条件，就具有了程序意义上的诉

2、权，人民法院对他的起诉就应当接受，开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而是在审理过程中查。可见，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。2、诉权理论的研究意义：诉权理论贯穿整个诉讼始终，并起着不可替代的指导作用，具有很重要的理论意义，具体表现在以下几个方面：（1）诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。审判权是国家权利的重要组成部分，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济，其功能在于保护实体权利及

3、实体法的实施。但审判权的行使必须在当事人依法行使诉权的基础上，以民事诉讼程序为开始条件，于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。诉权是法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得经启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者（如第三者、工商部门、仲裁机构）解决，向法院起诉则是解决纠纷的一种

4、途径。诉权的具体表现形式如起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼

5、法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。（2）诉权理论指导、调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的多面社会关系。民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究

6、内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。（3）诉权理论与民事诉讼法目的存在必然联系，是实现民事诉讼目的的根本保障民事诉讼法目的从程序设置者（即国家）方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者（即当事人）角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争

7、议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从现时保障了当事人权益。3、诉权的保护我国民事诉讼理论界过去长期存在着“重实体、轻程序”的弊病，对诉权的保护也相应被忽视，以至于诉与诉权制度的理论探讨也只从上个世纪九十年代以来才渐渐为法学界重视，现实司法活动中对诉权的侵犯更成为了一道随处可见的“风景”。如何加强对诉权的保护已经成为理论和实务界的一个研究课题，主要的措施包括“（1）加速诉权“宪法化”步伐和增添

8、、充实民事实体法的可诉性。 民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，那么就要首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法、程序法的法律可诉性，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序和救济途径等现象。（2）、民事诉权行使合理化 ：主要是针对现行立法和司法中的不合理现象例如：修改民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其

9、他组织”，增加“对原、被告之间诉讼标的有独立请求权第三人”的提起诉讼权利，使有独立请求权第三人不再是消极接受原告起诉后的诉讼程序到来，再等待法律判决到来，而转为可以行使诉权，直接提起针对任一方的诉讼（或反诉），积极参与到诉讼程序中来，请求法院保护起合法的权益。再如，法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件。应对当事人提起诉讼的要求适当放宽，方便当事人起诉，缓解当事人“起诉难”的怪现状。具体的做法可以是：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉权证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份

10、证明，只要当事人提供证人简单身份证明即可；对当事人在合理期限内提出的补正申请应予以支持，对已经超过补正期限的，也应立即以书面形式通知当事人；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许；不得随意非法增加诉的合并和变更的条件，等等。另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，在判决时不得超越或任意变更，否则即构成了对当事人诉权的侵犯。法院更不得以诉讼文书无法送达、对方当事人下落不明、判决无法执行等原因拒绝受理当事人的起诉。应该告知当事人在起诉时需认真填写送达地址确认书，这既是当事人对自己权利的行使，也是法院对原告提起诉讼中适格被告的要求，如果对方下落不

11、明或无法送达应诉材料、开庭传票和法律文书，那么法院应及时通知当事人将以公告的方式送达材料、文书。如果法院因上述原因拒绝受理案件，也将构成对当事人诉权的侵犯。另外，对审判人员侵犯诉权应予以相应的规制和监督，不仅有审判机构内部监督还应该提倡群众监督。（3）、提高执法人员、审判人员审判素质，加强对公民法制宣传教育。当事人诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，需要执法、司法和诉讼程序的正当化和公正化，这就要求执法人员公正执法，审判人员严格依据民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。立案过程中，法院应仔细依法审查当事人提交的起诉状和证据材料，告知当事人提起诉讼的必要条

12、件和必知事项，特别是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，相应的法律知识却依旧十分匮乏，造成公民遇不平到法院告状的欲望和要求增强了，但是诉讼开始后存在盲目性的弊病却没有根本改变，通过执法人员给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要方式。二、诉的理论1、概念及特征：（1）概念：诉是当事人向法院提出的对民事纠纷进行审理和判决的请求。与诉权相同，也可分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。程序意义上的诉，是指当事人根据民事诉讼法的规定，向人民法院提出的进行审判的请求。实体意义上的诉，是指当事人关于保护民事权益或解决民事纠纷的请求。（2）特征：其一、诉的主体是当事人诉的起因是当事人

13、之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。其二、诉的内容是可以依法请求保护的民事权益。其三、提起诉的前提必须是民事法律关系处于非正常状态。其四、诉只能向法院提出。法院以外的单位虽然也能解决民事纠纷，但不能行使审判权，不能称之为诉。2、诉的要素诉的要素，即诉构成的因素。了解和掌握诉的要素，可以减少诉累，便于法院及时顺利地审结案件，更好地发挥诉讼功能。我国自五十年代开始至今传统的说法认为，诉的要素有二（二元说），一是诉讼标的，二是诉讼理由。有的学者提出对诉的要素应作广义的与狭义的区分。狭义的，即传统的诉讼标的说和事实理由。广义的诉

14、的要素，还应包括诉的主体当事人。我们所要学习的就是三要素说。（1）诉的主体，就是指诉讼当事人 。任何一个诉都必须有提出请求的一方，还必须有与其相对的一方，人民法院才能对案件进行审理。如果一个诉没有相对方，或者对方不明确，诉讼就无法进行。诉如果只有诉讼标的和诉讼理由，就不知是谁和谁的法律关系，谁与谁发生了争议，各持什么理由进行诉讼。所以民事诉讼法明确规定起诉、反诉、上诉以及再审之诉，都必须要有相互对应的双方当事人存在。因此诉讼当事人应是诉的要素之一。（2）、诉的标的 诉的标的，是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。诉的标的 ，又称为诉讼标的 。民事权利义务关系在未发生争议

15、时，只是民事法律关系，是民法学所研究的内容；发生争议而未提请法院裁判的，也只是民事权利义务的争议，仍不能成为诉讼标的。民事权利义务关系发生争议并诉诸法院，要求法院对争议做出裁判，民事法律关系才成为诉的标的。当事人将争议提请法院裁判 ，法院查明案情 ，确认其民事法律关系 ，这一法律关系就是诉的标的 。诉的标的是构成诉所必不可少的要素之一。诉的标的，是任何一起民事纠纷案件都必须具有的，一起案件至少有一个诉讼标的，有的案件也可能有两个以上的诉讼标的。具体某一案件，以何法律关系为诉的标的，应以提起诉讼的当事人所表明的意思而定，即应以请求人民法院裁判的事项而定。不论多么复杂的案件，不论有多少人参加诉讼，

16、只要分清法律关系，抓住诉的标的这个关键，就能使案件得以妥善解决。需要注意的是，诉的标的与诉讼请求是不同的两个概念，二者既有联系又有区别。诉的标的是双方当事人之间争议的法律关系。诉讼请求则是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利。如果法律关系不存在，或者虽有法律关系，但原告在这一法律关系中不享有权利，诉讼请求也就不能存在。可见诉的标的与诉讼请求是两个不同的概念，既不能混淆，也不能互相代替。在民事诉讼中，诉的标的是不能变更的。因为变更了诉的标的，就等于变更了原来的诉。当事人变更后的诉，实际上是一个新的案件，例如，原告将房屋的租赁合同纠纷变成买卖合同纠纷，就不能允许。但是，对诉讼请求则允许变

17、更，例如，原告要求被告交付房租的请求，可以变为请求腾房。诉讼请求还可以放弃，也可以增加或减少诉讼请求的数额。（3）诉的理由诉的理由，是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。它又称为诉讼理由。诉的理由包括两方面的事实：一是引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实；二是民事权益受到侵犯或发生争议的事实。诉的理由，是任何一个诉都必须具备的要素之一。当事人向人民法院提出保护自己合法权益的请求，没有理由，请求就不能实现。没有诉讼理由的诉，是不完整的诉，法院不能受理案件。即使法院受理案件，当事人的请求也不受保护。3、诉的分类：分为三种A、确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民

18、事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。确认之诉可以进一步分为积极的（或肯定的）确认之诉和消极的（或否定的）确认之诉。前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，后者是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。确认之诉具有以下特征：（1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。（2）当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的

19、裁判。（3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。B、给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。如请求被告支付租金，返还借用物，按合同约定的时间播放广告，停止侵害名誉权的行为等。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无需立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履

20、行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。在给付之诉中，法院若判决原告败诉，该判决则成为原、被告之间不存在给付义务的确认判决。C、变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。例如，要求解除收养关系之诉，要求撤销买卖合同之诉等等。变更之诉具有如下特征：（1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。（2）双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。（3）在法院的变更判决生效以前，当事人之

21、间的法律关系仍然保持不变。三、反诉：反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。提起反诉，是被告的一项诉讼权利。民事诉讼法规定反诉制度的目的，一方面在于通过法院对本诉与反诉的合并审理，利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷，以实现诉讼节约，另一方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相抵触。反诉具有以下特征:1当事人的同一性与特定性。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。2诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭

22、。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。3诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法实现或无法全部实现。反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上，从事实上和法律上予以辩驳。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中经常采用的防御手段，反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。2、提起

23、反诉的条件：（1）须由本诉的被告向本诉的原告提出反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。如果不是本诉的被告，如无独立请求权的第三人、被告的诉讼代理人，则无权提出反诉。（2）须在本诉进行中提出本诉进行中是指法院受理本诉后直至法庭辩论终结前。法院尚未受理本诉，诉讼程序尚未开始，反诉无从提起。法庭辩论已经终结，再受理反诉不但无法达到诉讼经济的目的，而且会造成诉讼的迟延。进入第二审程序后，原审被告依然可以提出反诉，但二审法院受理反诉后，已不能对反诉作出裁判，因为对反诉作出裁判后不服的一方当事人已无法再上诉，有违两审终审制。二审法院可以用调解的方式处理本诉与反诉，调解

24、不成时，应当告知当事人另行起诉，而不能将本诉与反诉发回一审法院重审。（3）须向受理本诉的法院提出反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。审理本诉的法院对反诉的管辖权，可以基于牵连管辖而获得，但如果反诉属于另一法院专属管辖，受理本诉的法院则无权管辖，本诉的被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉。（4）须与本诉使用同一诉讼程序反诉须与本诉适用同一种诉讼程序，方能利用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉适用的是简易程序而反诉应适用普通程序，则难以将两诉合并，反诉也就没有意义。（5

25、）本诉与反诉之间须有牵连关系设置反诉制度的目的既在于利用同一诉讼程序解决相关联的两个民事纠纷，以达到节约时间和费用，防止裁判相抵触，那么，反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连，才能够实现上述目的。所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系，前者如原告提出要求交付买卖标的物的本诉，被告则提出请求支付价金或者请求确认买卖合同无效的反诉，后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉要求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。 第二节

26、民事诉讼法律关系一、关于民事诉讼法律关系的学说1868年之前，没有“民事诉讼法律关系”一说。当时法学界认为，诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的简单相加，只是指正在进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究这一问题的方法是形而上学的，仅仅停留在事物的表面，即只是诉讼程序上去讨论民事诉讼。1868年，德国法学家比洛夫率先提出了“民事诉讼法律关系”的概念，他认为：法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体。诉讼是有阶段的进行、一步步发展的法律关系。当事人和法院在诉讼法律关系中应该是平等的地位，诉讼权利属于当事人，诉讼责任

27、属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的实质，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人给予了很高的评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近现代诉讼学中占有重要的位置。自比洛夫首创民事诉讼法律关系理论后，首先在德国然后波及法国、日本和其他地区，掀起了一个探究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成了几种学说，主要有：1、一面关系说：认为：民事诉讼存在法律关系无可争议，但只是当事人双方之间即原被告之间的关系。理由是“民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，并未加入当事人之间的斗争，法院的作用仅仅是对原被告双方实行监督并知道其斗争，最后就双方的争斗结果作出判决，故它无所谓权利义

28、务。2、两面关系说：民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系，原告为自己的利益所为的种种行为时权利，法院运用国家权利保护原告是其义务，此其一，其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告也与法院发生法律关系。一面说是不对的，因为诉讼中原、被告不会发生权利义务关系，虽然原被告双方都有陈述抗辩的权利，但这不是原被告双方之间发生的，而是对于法院所为的。“两面说”在世界各国由较大的影响，日本法学家松岗正义认为：此说在法理上最为适当。3、三面关系说民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关

29、系，还应当包括原被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权的义务，原被告有服从裁判的义务，在庭审中，原被告由互相负有忍耐的义务（不得阻止对方发言），判决下达后，胜诉者可收回诉讼费，败诉者有支付诉讼费的义务，义务的反面即为权利。三面说在台湾较为流行。以上种种学说都存在两大弊端：回避了民事诉讼法律关系的实质是社会关系；忽视了法律对社会关系的调整。二、民事诉讼法律关系的概念及特征：1、概念：民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法调整的一种多面社会关系。2、特征：第一，民事诉讼当事人始终是民事诉讼法律关系的当然主体。原告人起诉状经法院审查认为合格后，法院应当受理原告人的起诉状，于是，原告与法院之间发生了一种社会关系；人民法院受理原告的诉状后，必须向被告送达起诉书副本，被告收到起诉书副本后一般要向法院提交答辨状，于是，被告与法院发生了一种社会关系。由于这种社会关系是发生在民事诉讼之中的，所以，它应当受到而且也不能不受到民事诉讼法律规范的调整。在起诉阶段是这样，在诉讼的其他阶段也是这样。在整个诉讼过程中，原告与法院，被告与法院之间始终会形成一定的并受到民事诉讼法调整的社会关系