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1、论合同法中的强制缔约合同义务论合同法中的强制缔约合同义务论合同法中的强制缔约合同义务2010级民商法硕士Freeman摘要：合同订立自由是合同法的基本原则，也是民法中意思自治原则的精神体现，其设立的最初目的是为了维护法律的公平与正义，但随着社会经济结构和交易主体地位的不断发展，一味地强调合同缔约自由是否真的能够保障合同双方当事人的利益都不受损失呢？回答是否定的，这也是需要运用强制缔约合同义务来对合同缔约自由权利做出限制，以彰显法律正义，保护交易弱者利益和维护社会正常的经济秩序的必然选择。本文主要想探讨一下强制缔约合同义务的产生依据和其在现实生活中的具体应用。关键词：强制缔约；合同自由；合同正义

2、Forced Contracting Obligation in Contract LawAbstract:Freedom of contracting is the basic principle in contract law, however with the development of the social economic structure, it is unfair to use the principle of freedom contracting only to protect the weak. In order to balance the economic orde

3、r in social transaction, the principle of forced contracting obligation should be used. Therefore some advice on the core of national legislation and practice for the adoption of forced contracting obligation should be given.Key words:Forced Contract; Contract Freedom; Contract Justice一、强制缔约合同义务的含义在

4、合同法领域，不得不承认缔约自由原则肯定是最重要的，因为这是当事人对合同意思自治原则的最主要的表现，也是民法的基本精神中平等原则和自由原则的体现，而然也正是这种倾向于保护形式平等的观念，使现代社会交易中的实质平等得不到确切的保护，换言之，即使合同一方能够打着“合同自由”的旗帜来公然欺压拒绝订立合同的另一方，这完全违背了提出合同自由原则的初衷，因此我们不得不在强调合同订立自由的同时，限制合同订立中的一方或双方的强制缔约义务，以匡扶法律正义。那么，究竟何为强制缔约合同义务呢？德国学者迪特尔梅迪库斯认为强制缔约合同义务是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思约束的情况下，

5、使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务。我国学者王泽鉴教授认为：“所谓强制缔约，是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝承诺。从中可见，虽然两位学者对于强制缔约合同义务的表述方式有所不同，但其都指出了所谓的强制缔约合同义务与合同缔约自由的区别中的最重要的一点，其限制了合同一方的意思表示的自由，即合同一方非有正当理由，不得拒绝与另一方订立合同的自由选择权。换言之，法律对合同订立的一方当事人的承诺做出了更为严格的限制。因此，笔者对强制缔约合同义务给出的定义是指法律推定合同一方在无正当拒绝理由的情况下

6、是愿意且应当与合同的另一方订立合同和履行合同义务的一种法律强制性规定，其主要的适用范围是在当合同缔约双方的主体地位或履行权利义务的能力过于悬殊的情况下，为了保护弱者的利益而设立的一种现代法上的法律制度。二 、强制缔约合同义务产生的法理依据合同自由原则是民法中意思自治原则在缔约过程中的充分体现，也是合同订立的基本原则，因为契约自由是古典契约论的核心。契约自由作为唯意志论在契约法上的体现，最早作为一项基本原则出现在法国民法典中。法国民法典第1134条规定“依法成立的契约对于缔约当事人双方相当于具有法律的效力。”在英美普通法里，虽然普通法向前发展了几个世纪也没有人认识到存在一个契约法的领域。但自从1

7、9世纪兰代尔“偶然发现”契约法的存在之后，在所谓“纯粹”或“古典”的契约法理论里，契约自由就被认为是该理论中一条最基本的原则。因而，随着契约自由精神的广泛传播，契约自由原则在18、19世纪的契约法理论中受到极大推崇。然而，随着社会经济的不断发展，整个社会的经济结构发生了巨大的变化，正所谓生产力决定生产关系，完全推崇契约自由论的学者又怎会想到由公共设施的产生而引起的一系列社会问题，比如作为弱势方的商场消费者、公立医院病患者和公共交通工具使用者在面对强大的国家政府或垄断主体面前受到的欺压。自由主体个体在自主性和平等性上的差异、缔约能力信息资源占有的不对称性以及缔约当事人在可选择性上的限制给契约自由

8、原则带来了重大冲击，从而需要一种制度来对强势缔约方的权利作出限制，以恢复缔约当事人之间的实质公平。此时，强制缔约制度应运而生，并对交易公平和社会经济的发展发挥了其积极作用。正如梁慧星教授所说的那样“在21世纪的社会经济生活中，作为近代民法第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”对于要约行为的规定和第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”对于要约邀请行为的规定，公交车和出租车在马路上行驶是告诉大家我这辆车现

9、在可以被你们使用，此时因为还不具备要约的全部成立要件，应被视为要约邀请。只有当公交车或出租车司机停车后，在驾驶员和乘客有了沟通交流后，驾驶员无正当理由而拒绝让乘客上车，才构成拒载，否则最多是违反了先合同义务，对乘客的信赖利益造成了损失。另一种观点认为公交车和出租车在马路上的行驶行为本身就是一个要约行为，其在有乘客等车时不停车的行为即属于默示拒载，应当承担违约责任。笔者比较赞同后者的观点，理由如下：第一，虽然强制要约、强制承诺并未在我国合同法中明文规定，但是在现实中依据合同正义原则而对合同自由原则加以限制, 应是合同法分则中各具体合同订立时的应有之意。第二，公交车和出租车行驶在路上就是一种要约,

10、 法律直接为其设定了对乘客发出的承诺必须予以接受的义务。特别是对于公交车，其有进站接客的义务, 无论是否满员, 公交车都应该在固定的站点停靠, 无法挤上车是乘客自己的事情, 而且司机也不能仅凭自己的主观意识来判断是否满员。第三，强制缔约合同义务的出现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代。强制缔约合同义务在现代社会中是维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段, 是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果。虽然我们常说顾客是上帝，但现实生活中，尤其是碰到公交车和出租车这样的公共交通工具和设施，消费者往往是处于弱者的地位的，因而法官在自由裁量时倾向

11、于弱者，支持乘客也是为了更好地实现社会正义，是值得推崇的。2.从医患纠纷现象看强制缔约合同义务2008 年前夕，孕妇李丽云在其丈夫肖志军的陪同下来到北京市朝阳医院西区医院就诊，医生诊断李丽云病情非常危险，必须马上进行剖腹产手术。但是，肖志军认为其妻子只是感冒，拒绝在医院的剖腹产手术通知单上签字。当时有几十名医生和护士反复劝告，医院的许多病人和家属以及随后赶到的110 警察都出来相劝，但所有劝说都毫无效果，肖志军始终坚持不签字，甚至在手术通知单上写上：坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。医院上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示是：如果家属不签字，不得进行手术。几名主治医生只好采用急救药

12、物和心脏按摩等措施进行抢救。晚上7 点20 分，22 岁的孕妇李丽云被宣告抢救无效死亡。如果说公交拒载只是给乘客造成财产上的损失，那医患关系中的不作为的强制缔约合同义务则是用患者的生命来付出代价的。从这个案例中，我们更有理由相信，在一些必要的情况下，一味地强调合同缔约自由原则往往会害死另一方当事人，这时候需要国家以中间者的身份，履行其特定的社会责任，即规定强制缔约合同义务。我国2010年颁布的侵权责任法第五十六条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”虽然这条法规是属于民事侵权责任的承担要求，但从

13、强制缔约合同义务的角度来说，其即是对于医院与患者的强制缔约合同义务的规定。此外，对于医院违反强制缔约合同义务的法律责任，究竟是选择追究其违约责任还是缔约过失责任还是侵权责任，众学说各有各的观点，其主要分歧在于对于医患之间关系的理解，即医生对病人的救助究竟是“公益说”，“医疗消费说”还是“医疗合同说”，但无论是出于何种学说的观点，笔者认为，即使是在患者本人或者其近亲属明确表示不愿意签字缔约治疗协议的情况下，医院也应履行其社会责任，对生命垂危者加以救助，这也是法律制定的初衷所在，即行使法律正义对于法律自由的限制保护。四、结语总之，合同法的基本原则和基本精神仍然是合同订立自由原则，只有在合同订立的弱

14、势一方的权利受到侵害时，才有必要引入强制缔约合同义务，对合同订立的强势方的自由合同订立权做出限制，从而使契约自由和契约正义有机的统一，实现真正意义上的社会正义和法制公平。注释：迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌 译,北京法律出版社2004年版，第5页。王泽鉴：债法原理（一），北京中国政法大学出版社2001年版，第23页。尹田：法国现代合同法，北京法律出版社1995年版，第9页。胡启忠：契约正义论，北京法律出版社2007年版，第17页。梁慧星：“从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾”，中外法学1997年第2期。参考文献：1崔建远.合同法M.北京:法律出版社,2000年。2王利明.合同法新问题研究M.北京：中国社会科学出版社,2002年。3王泽鉴.债法原理 (第二册)M.中国政法大学出版社,2001年。4段启俊.论合同正义性J.武汉大学学报(人文社会科学版),2000年第5期。5郭鸣.强制缔约制度基本问题J.厦门大学法律评论,2007年第12期。