观念权利在古代中国的缺失从文化根源的比较视角论私权的产生基础Word文档下载推荐.docx

1、姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。 再如北宋苏轼言：且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。 另外，中国历史上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常自然的过程。如奥诺的举例，当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。 同样道理，说中国古代

2、早已存在确定财产归属之权利观念，也就毫不足奇。具体制度是观念意识的自然流露。即使人们在无意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现。哈耶克将这种现象概括为自生秩序（spontaneous order）。 古代中国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度。!-empirenews.page-基于上述理由，如果泛泛地说中国文化里也没有明确的权利观念， 就是不确切也是不符合历史事实的。（三） 古代中国缺失的是确切地说，中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的平等自由等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为与此相对应的，把如同古代中国那样实际

3、存在的权利概括为要在权利中明确划分和，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身都是抽象的、观念上的），那也是极其困难。使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所要表达的意思。据此，我们可以说，实在的权利制度或观念并不一定能够发展成观念的权利制度或理论古中国法就没有从发达的财产制度中抽象出私权神圣的观念，也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财产、契约等发展史中可以得出以下结论：的权利理论与的财产、契约制度并无必然的关系。毋庸置疑，观念权利理论是西方人的发明。直到西学东渐，中国从来就没有形成观念的权利理论，或者说不知权

4、利精神为何物。问题是，有着十分发达的财产、契约权利的古代中国为什么没有抽象出？又是什么因素使得西方社会产生了的基因？这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是研究私权的切入点。为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其中的深层原因。二、在古代中国缺失原因之透视-传统礼治儒教文化的影响（一）中国的传统与忍辱服从的抑引 观念-缺失之思想原因古代中国一直把尧、舜、禹、周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人，而且能人治国的观念代代相传。依韩愈的观点：尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。 柏拉图所渴望的圣人治国之理想在古中国可谓已经实现

5、了。可是，在这些治国所采用的意识形态中，夏、商是受命于天恭行天罚的神权法思想，西周则是作为基础的亲亲尊尊之宗法思想。尽管春秋出现了礼崩乐坏 、战国出现了以墨、儒、道、法为代表的百家争鸣局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其统治出谋划策，而很少或根本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想了。秦取法家、西汉初期以黄老哲学为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短），其本质并没有什么实质性变化。汉武帝接受了董仲舒罢黜百家，独尊儒术的建议，从此以三纲五常为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了两千余年的统治。这种

6、从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个体意识的萌芽。-empirenews.page-中国古代的统治者有时也提倡实行仁政善制，其中往往包含重视、体恤下民、以民为本的政治法律思想。如孟子曰：民为贵，社稷次之，君为轻。 其真正意图不过是为了社稷恒久，君位永保，否则民是不可能贵的。随国大臣季梁亦尝有言：夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。 但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的

7、地位。如果想真正认可民之社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认其个人权利。这在古代中国是做不到的。即便如此，古代中国的法律思想也不是对仁之观念全面贯彻，而是同时又辅之以暴作为实现法律的手段。如霍存福所说：中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体。 是至上而下对民众的安抚，是运用强力手段对民众的直接威吓当，即软 的硬，结合在一起时，滋生民众主体意识的土壤已是很难存在了。古代中国也有完全弘扬人性的主张。这在精神上极自由、极解放、最富于智慧、最浓于热情的一个时代，即魏、晋、南北朝时期，被称作中国周秦诸子以后第二度的哲学时代， 体现的非常明显。嵇康就公123456下一页

8、然否定传统道德礼教对人性的压抑。六经以抑引为主，人性以从欲为欢；抑引则违其愿，从欲则得自然； 并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：无君而庶物定，无臣而万事理君立而虐兴，臣设而诈生 可是，他在这里强调的主要不是让人们争取作为人之主体资格并积极参与到社会制度创设，而是鼓励人消极地回到无拘无束的自然状态。总体上，礼法思想、学说在政治体制上的反映是专制，是公权力至上。反映在对普通民众的思想控制上，就是主体观念的泯灭。思想带给人们的多是等级观念和服从心里；而弘扬义礼智信学说带给人们亦是包含忍辱、服从的观念。在思想受压抑的社会，人们也就不可能激发出自由的理念，也就缺乏其产生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中

9、的一个缘由说：在中国，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上却是在下者素有的，在上者只是保护、调停而已。 （二）中国的等级制度、宗族观念与身份束缚-缺失之制度原因基于法律（权利）制度和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力也就紧密联系在一起。反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形：中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。 例如东汉曾由身份性地主家族长时间连续掌握政权。 在受传统学说影响产生的专制政治体制下，即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利都是不稳

10、定的、不可预期的。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约制度。-empirenews.page-1具体到古代中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了不会存在绝对的私有财产权利。1）从财产权利的产生看，财产首先是作为特权在社会上进行行政特权配置而不是法律私权分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属。如汉高祖五年五月曾颁布诏令：诏吏先予田宅。田宅在帝王手中与其说是财产，不如说是特权。法律和行政手段的不同在于，前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后

11、者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。庞德曾对通过行政手段进行的社会控制评价说：.从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说，它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复，这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的，所以，它引起了人们的冤屈的感受。 也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而形成财产权尤其是土地权利的不确定、不稳固状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自己财产权利存在与否都无法做出确凿预期

12、的社会，不会产生理论也就毫不足怪。2）从财产权利的社会表现看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制。如，礼记中有父母在不敢有其身，不敢私其财。在父叫子亡，子不敢不亡 的社会，即使个人有财产，也没有什么实际意义。再如，宋刑统规定：诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。 即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而是要经过繁琐的程序。比如宋刑统规定：应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。 直到19世纪初制定的大清民律草案亲属、继承编仍有规定：家政统摄于家长。没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说

13、是自己的，也就不难理解古代中国不能产生出个人主义思想的原因。3）从财产权利的保护看，中国历朝历代都普遍存在过土地使用权，许多朝代也有过土地私有权，但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对的保护。最明显的表现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天子土地所有权的两面性，即周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更表现为收夺诸侯封地。 可见，即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。如一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之 由此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。至于汉书的疑问：夫度田非宜寡，而计民未加益，以口量地，其于古

14、犹有余，而食之甚不足者，其咎安在？今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。 可以找到许多理由回答，而其根源恐怕还是在于对财产权利的真正认可、尊重与保护程度。如果都像汉成帝那样轻夺民财，不爱民力 ，人们最终还是一无所有。-empirenews.page-2具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了不会形成自由、平等的契约观念。古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则，并且也没有形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于，契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。其次，契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自

15、由意志。举例说，唐律中有一条规定：诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券。 如果不立券结果会怎样呢？唐律疏议•杂律规定：诸买奴婢、马牛驼骡驴，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。暂不说比之资财律必畜产 的奴婢可以作为契约标的。仅从契约（券）本身来看，与其说是当事人意志的表达，毋宁说是官府管理的手段。根本体现不出契约自由、平等之理念。思想上的抑压和制度上的束缚使得古代中国始终没有出现主张平等、自由等个人主义思想的痕迹，在古中国法中整体上是缺失的。三、产生于西方社会的文化背景-自然哲学与自然法思想（一）西方文化传统-自然哲学与自然法思想1 从自然哲学到自然法古希腊的哲学家早已

16、谈论正义法治等理念。公元前五世纪的苏格拉底就已与玻勒马霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人争论什么是正义。 苏格拉底还有对寡头思想转变为民主思想的分析，并指出民主国家的最大优点。 显然，到了公元前四世纪的亚里士多德已把法律与正义结合为一体来理解：法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。他还指出公正真实意义主要在于平等 公元前一世纪的西塞罗也把法美德等价值结合在一起讨论。法和美德是值得追求的。实际上，所有高尚的人都喜欢公正和法本身，并且高尚的人不应该发生迷误，珍视不应该珍视的东西。就这样，法本身要求人们追求和珍视。既然法是这样，那么正义也是这样。如果正义是这样，那么其他各种德行本

17、身也应受到珍视。 这种现象之所以能在古希腊成为可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主要在于其背后深藏的自然哲学、智者哲学。因此，谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个西方哲学必须从古希腊始。梯利就指出：希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础上一页123456下一页 ，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。 存在于大约公元前五世纪以前（集中在公元前五-前七世纪）的古希腊自然哲学从探究客观世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问

18、什么是组成世界的质料？答案一般是具体确定的实体，如水或气，或从这些元素中分化出来的东西。也有的哲学家，如毕达哥拉斯，开始注意并思索形式或关系问题以及世界的齐一性和规律性问题。 希腊哲学就这样从最初的主要对人之外在自然感兴趣（自然哲学）逐渐地转向人之内部即转向人类本身，从而带有人文性质。 !-empirenews.page-伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展，个人主义开始出现。因为在雅典，除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的自由。 梯利的研究证实了这一点。公元前五世纪，希腊人民的政治、经济和文化方面的经验，非常有利于那标志着其哲学家特性的启蒙精神的发

19、展。波斯战争（公元前500-前449年）的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。从而事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立，这进一步推动了独立思考和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权力和那些能使人赢得权力的东西，如财富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到批判。旧的基石经过检验，其中多被推翻。否定的精神在国土上广泛传布。该时代的描述被学者概括为启蒙时代（Aufklarung）。在这里，新生的精神状态自然会鼓舞个人主义的滋长。个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗，想其所想，自求解脱，而不依赖旧的传统。 在古希腊政治、道德

20、、宗教和哲学全面发展的时代中，始终伴随着这种逐渐增长的向往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表。智者这个词原来指聪明而有才能的人而言，但是，在这个时期它指的是职业教师。西塞罗说，智者把哲学从上天下降到人间，使注意力从外界自然转向人本身，而且认为专门研究人类就是研究个人。 当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义的影响时，那在知识的认知方面必然是人以自己为准则 哲学观点因此出现纷呈的局面。他们的论证也必然顺延自然哲学的手法，只不过把最初的物质客体换成了个人或人与人之间的关系，而用以解决实际问题的论证仍要借助自然的法则。我们来看公元前五世纪的哲学家拨拉斯、特拉西

21、马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏拉图对话中是如何论证他们各自观点的。梯利指出：在他们看来，道德不过是协约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志。道德法规违反自然有些人认为，法是由弱者、大多数人制订的，用来约束强者、最优异者，阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自然权利是强者的权利。另外一些人认为法是一种阶级立法，是由少数，强者和有特权的人制订的，用来保护他们自己的利益。那就是说，别人守法，对超人一等的人有利，使他们犯法而能够得到更多的好处。 观点不一，但他们都运用自然正义进行论证。当这种自然的法则参照实在的法律并与之对比进行研究时，自然法理论就实实在在地出现了

22、。到了亚里士多德已对人定法自然法进行了实质意义上的划分，前者是某一国家所特有的法，后者是普遍适用的法 系统自然法理论的提出，学者们一般认为由芝诺完成。斯多葛派创始人芝诺（公元前336-264）是最早提出自然法理论的人。他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律。 对于斯多葛哲学，凯利的解释是：斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。-empirenews.page-从此，不同学者对于具体的自然法理论开始给出自己的理解。无论如何解释，作为以强调个体性的自然哲学为其思想来源的自然法，其核心必然是自然权利，并且必然也是个人权利。辛格就

23、非常强调自然权利中个人主义的特性，他说：它们（自然权利-引者注）是生而有之，并不是由习惯或社会赋予的。不管这些权利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有资格拥有它们。因此自然权利论势必是个人主义理论，他们的个人主义采取了一种较强烈的形式。 罗尔斯也显然认识到了这一点。他指出：自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念。 阿兰&然（Alan Ryan）给出了自然法学者对于自然权利（个人权利）来源的综合概括，即自然法的传统理论特征鲜明地认为个人权利来自上帝、自然或理性。 比如洛克认为自然法是理性。它产生着自然权利，支配着自然状态。自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它

24、起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。 格老秀斯持同样的观点：自然法是真正理性的命令，是一切行为的善恶标准。因此，即使是上帝自己也不能使二加二不为四，所以不能把理性上认为恶的变成善的。 美国独立宣言可谓是自然法理论在现实生活中的最生动表现，是它真正推动了自然法思想在现实世界的第一次伟大实践。该宣言首先开宗明义地阐明了争取独立与平等地位的指导原则，这些原则是由自然法和自然权利所规定。其次，根据这些原则，规定了人的天赋权利，这种天赋权利是不可转让的，其中包括生命、自由和追求幸福的权利，等等。正因为宣言

25、中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道：第一个人权宣言和最先推动了十八世纪的欧洲革命。 2 学者对自然法思想的评价对于自然法理论，不同学者的评价亦有差异，但无论如何都不能抹煞它曾给人以灵感、力量和勇气以及给社会制度建构提供的正义、平等、自由等理念价值。哈特以极其精练的语言论证了自然法存在的合理性。他说自然法学说是古老的自然概念的一部分，在该自然概念中，可观察的世界并不仅是这些规律的景象， 自然知识也不仅是关于这些规律的知识。相反，根据这种古老的世界观，每一种可指名的存在物-人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存，而且被想象为不断谋求有利于它的最佳状态或适合于它的目

26、的（the end）。 他还指出：对某种形式的自然法学说的持久不断的主张，一部分是由于求助于自然法是为摆脱神的或人的权威这种事实；一部分是由于如下事实：自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。 梅因说：这个理论（指自然法理论-引者注）在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。-empirenews.page-登特列夫也指出：如果没有自然法，恐怕不会有后来的美国或法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无由进入人们的心灵，再从而进入法律的

27、典籍。 （二）自然法对西方法学的影响-产生的基因西方法学的源头一般都追溯到罗马法，而西方哲学的源头一般都追溯到古希腊。谈希腊对罗马法的影响，要分清两个方面。一个是希腊法律对罗马法的影响，另一个是希腊哲学对罗马法的影响。作为西方法学的源头，分析对罗马法影响，其实就是在一定程度上探究西方法学所上一页123456下一页 受自然法的影响。1 对于最早的罗马法是否曾受古希腊法的影响，学术界的确多有争论。持否定观点者如凯利等人。他指出，罗马法学家当时实践的是一门希腊人一无所知的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的十二铜表法编纂之

28、时对雅典法律有意识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年，罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。 持肯定观点者如梅因。但他仅在具体制度层面上认为罗马法的确受到希腊法的影响；在作为一门科学的层面上，罗马法却是罗马人自己的创造。如他所说的：值得指出，十二铜表的法律，有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学。在罗马，法律老早就成为一种科学了。 持怀疑态度者如尼古拉斯。传统的历史说法是（它多少来自传说，多少来自事实，我们不得而知），一个使团曾被派往希腊学习索龙（Solon）的立法，在此之后的公元前451年，十人委员会编纂了一部法典铭刻在10块铜表并安置在市场上。另外两块是由另一个十人委员会在下一年（B.C.450）添加的。 2 对于希腊哲学对罗马法的影响，学术界似乎并无太多的分歧。凯利指出斯多葛哲学在罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤，因为它一丝不苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种罗马人乐于在自己和其祖先身上发现的斯多葛哲学的气质，表征一种自我训练。 也正因为如此，