中国传统法律文化与现代法治理念文档格式.docx

1、1996年我在香港大学做了为期半年的访问学者。1997到1999年间,我还在最高法院的经济庭,也就是现在的民二庭办理二审的合同案件,大约审结了5、60个案件。2003年在荷兰乌特勒支大学人权研究所做了三个月的客座研究员。这种经历使我能够将理论和实践结合到一起,但是这也使得我在讲授法制史的时候,经常会产生困惑和感想。综合我的经历和学习,今天我想给大家谈谈中国传统法律文化与现代司法理念相通或相对的一些问题。 第一,伦理法和婚姻自由婚姻自由是现代法制里的基本理念，产生于革命根据地的婚姻立法中。新中国成立后颁布了第一部婚姻法，重申了婚姻自由这一原则。由于当时社会环境的特殊性,导致有人评论说中国第一部婚

2、姻法为离婚提供了法律依据。在现代社会中，婚姻自由的观点被大多数人所认可,但是我却存有疑虑,婚姻自由绝对是好的吗?答案并不是百分百肯定的,事实上并不是所有人都完全接受婚姻自由,尤其是在边远地区和老一代人中间更是如此。我在怀柔法院工作的时候就遇到过许多反对自由恋爱的事例。在中国古代聘娶婚是主要的婚姻形式,但是在奴隶社会的早期也有一种自由婚，自由婚和聘娶婚条件是不一样的，结果也不一样，按照中国古代的说法，就是“聘者为妻 奔者为妾”。中华法系世界五大法系之一，但是在近代社会中华法系已经解体了，对于中华法系的特点是众说纷纭,但是中华法系伦理法的特点却为大多数学者所接受。中国几千年的农耕社会，塑造了中国传

3、统法律“依伦理而轻重其刑”的性格特征,重家族、重血缘、重伦理，这种特征在中国古代法律中就有极为明显的表现。 中国人在古代受伦理法的影响太深,时至今日我们依然摆脱不了伦理法的影响。今天人们在追求婚姻自由的同时,也出现了许多新的问题,而这些问题在古代中国就不会出现。例如我曾在报纸上看到一则报道,说的是一位老人和他离异的儿媳结婚了,而这个儿媳还有一个儿子,这个孩子如何面对这位老人就成了人们争论的焦点。这个孩子究竟是喊这位老人爷爷还是爸爸?如果我们从伦理法的角度来思考,就会越发觉得耐人寻味。 第二,亲亲得相首匿和包庇罪众所周知,亲亲得相首匿是我国古代法律的一个重要原则。亲亲得相首匿，又称亲属相隐不为罪

4、，源于孔子的“父为子隐，子为父隐，直在其中。”这是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。这个原则最初是在直系亲属间适用,后来范围不断扩大,最后发展成同居相隐不为罪。而现代社会中提倡的是大义灭亲,藏匿或包庇犯罪亲属的行为不仅是违法,甚至可能是犯罪。现在有学者提出是否可以考虑适当的实行亲亲得相首匿的原则,我个人认为亲属相隐乃人之常情,我们应当从人性的角度来考虑一下亲亲得相首匿的合理性及人性化。我们应当抛弃对中国古代法律残酷的固有印象,肯定其人性化的方面。 第三,沉默权制度和刑讯逼供说到刑讯逼供，不能不提“米兰达规则” 。“米兰达规则”又称为“米兰达警

5、告”,是美国警方在执行逮捕任务时，对嫌疑犯必须讲的一句家喻户晓、闻名于世的话：“你有权利保持沉默，现在你所说的每一句话都将在法庭上作为证据”这就是美国实施的“米兰达警告”，以限制警察在讯问中滥用权力、防止强迫被询问人招供，也就是尊重对方的“沉默权”，允许人家“零口供”。“米兰达警告”起源于年美国最高法院审理的一起案件：一个岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。美国最高法院最终裁决米兰达的供词在庭审中“不

6、作数”。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。在国际法学界学者们将通过刑讯逼供取得的证据称为毒树之果。刑讯即为毒树,而毒树的果实也是有毒的,因此通过刑讯得到的证据,以及由此间接获得的证据哪怕是通过正常途径获得的,都是不合法的。我国古代正与此相反,明确规定可以通过刑讯取得口供。我们众所周知的唐律疏议就明确规定: “拷囚不得过三次，总数不得过杖二百；拷满二百仍不招认者，取保暂放。违法拷讯而致人死者，有关官吏徒二年。对有疮、病的人犯进行拷讯者，处笞、杖刑，因而致死者，徒一年半”。尽管法律如此规定,但是法外用刑仍十分严重。刑讯逼供一直延续

7、至今,刑讯仍然是部分公安人员获得证词的重要手段,例如云南杜培武案。“杜培武冤案”被普遍认为是一宗最典型的刑讯逼供案。1998年4月，昆明市公安局通讯处女警员王晓湘和该市路南县公安局副局长王俊波双双被枪杀，惨死在一辆“昌河”微型车上。这桩残忍的凶杀案震惊全省，缉拿疑犯成为警方的重点任务。王晓湘的丈夫杜培武,也是一名警察,而且是平时表现非常好的一名警察,被警方以涉嫌故意杀人刑事拘留，随后被逮捕。杜从此开始了他噩梦般的日子。审讯人员采用不准睡觉连续审讯、拳打脚踢,还用手铐把杜吊挂在防盗门上，反复抽垫凳子或拉拽拴在杜培武脚上的绳子，致使杜双脚悬空、全身重量落在被铐的双手上。杜培武难以忍受，喊叫时被用毛

8、巾堵住嘴巴，还被罚跪、遭电警棍击打，直至杜屈打成招，承认了“杀人”的犯罪“事实”，指认了“作案现场”。一审杜培武被昆明市中级法院以故意杀人罪判处死刑。判决下达后，杜培武大呼冤枉，在向高级法院上诉时提出，他是被刑讯逼供才违心承认杀人的。后来云南省高级法院鉴于“杜案”扑朔迷离，案情中疑点难释，遂改判杜培武死刑、缓期2年执行。当年11月12日，杜培武被送进云南省第一监狱服刑。2000年6月，昆明警方破获一起特大杀人盗车团伙。其中一名案犯供述王晓湘、王俊波被害案是他们干的。枪杀王晓湘、王俊波的真凶,“杀人魔王”杨天勇等人就此落入法网，顿时证明杜培武显属无辜。云南省高级法院公开宣告杜培武无罪。杜培武被释

9、放后接受媒体采访时说: “我直到现在晚上睡觉都害怕,仿佛又回到了审讯室”总体说来,沉默权制度相比刑讯逼供要文明的多,对公民的权利也保护得更好,因此我们应当进一步发展沉默权制度。第四,公平正义与明镜高悬在西方,公平正义是如何来表现的呢?比较有名的是意大利罗马广场上的正义女神雕像。 古罗马人把正义女神的名字改称为朱斯提提亚（JUSTITIA，法律一词JUA而来），其雕像的造型，亦已将泰米斯与狄克母女二人的形象合二为一：她一手执宝剑，一手持天平，宝剑代表“正义”，前额垂直的秀发代表“诚实”亦即“真相”，最有特色的是她蒙眼闭目，代表审判要“用心灵来观察”。而在中国,我们是习惯于睁大眼睛来判断的,例如“

10、明镜高悬”, “望闻问切”, “五听”。还有个非常有趣的现象就是许多法院的门口都有石雕的獬豸。在中国古代法律文化中，獬豸一向被视为公平正义的象征，它怒目圆睁，能够辨善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该处死的人用角抵死。令犯法者不寒而栗。不知道大家有没有注意到獬豸的眼睛,都是怒目圆睁。还有京剧传统名段探阴山,讲的就是“包青天,辩忠奸”的故事。 从这些例子都可以看出,中国古代并不是不注重公平正义,而是与西方社会对公平正义的判断的价值标准不同。 五,统一司法考试与以吏为师 国家统一司法考试之后产生了几个新的名词,

11、 例如“法官、检察官、律师的同质化”以及“法律职业共同体”。2002年,最高法院,最高检察院以及司法部的律师事务所联合召开了法律职业共同体的研讨会,共同商讨法官,检察官,律师同质化及职业化的问题。法官职业化要求传统的“师傅带徒弟”手工作坊式模式的解体,取而代之的是法官,法官助理和书记员各自成为单独序列的新模式。传统上一个新的司法工作人员进入法院后,从做书记员开始就会分配一个法官作为师傅,在师傅的带领下工作学习,几年后根据表现可以被任命为助理审判员等等。而改革后的新模式是向西方学习的结果,但是也带来了新的问题。我曾到加拿大司法学院访问,尽管此前双方都知道两国任命法官的方式不同,但是双方真正见面的

12、时候,都还是大吃一惊。我们惊讶于加拿大的初任法官基本都是头发花白的老人，他们惊讶于我国法官的年轻化。西方的法官选任不仅要求扎实的法律知识,而且要求丰富的生活阅历。西方还流传着这样一句话:如果你没有被人从酒馆里赶出来过,那你就没有资格当法官。在过去师傅带徒弟的模式里,师傅教的不仅是法律的知识,更重要的是他对生活的感悟和对人生的认识。对于一个法官来说,这些东西可能远比法律知识更为重要,因为毕竟法律不能解决所有的问题。我有着在基层法院工作的经验,因此对这方面感受更深。我还清楚地记得我在基层法院工作时第一次开庭的情形。那是一个非常简单的民事案件,邻居一男一女发生口角争执,男方无意中撕破了女方的衣服,女

13、方由此把男方告上法庭。我在庭审的时候按照程序询问双方是否申请回避,双方回答不申请。正当我要继续进行的时候,我的师傅突然叫停让我询问当事人是否明白回避的意思。我当时认为这个问题完全没有必要,因为当事人怎么会连这么基本的概念都不知道呢。但是他们的回答让我大吃一惊,原来他们真的不明白回避的意思。由此我特别感谢我的师傅,如果不是他教我,我永远也不会知道我的想法是多么简单。同时我个人特别佩服那些具备较强调解能力的法官,很多时候,调解比判决更能达到法律最初的目的。现在有很多法官,是刚刚走出学校没有任何实践经验就被直接任命为法官的,一切都得靠自己摸索没有人指引。这时候人们难免会怀念旧时师傅带徒弟的好处。在我

14、国古代,就有以吏为师的传统。当时司法权和行政权是合一的,在县衙中,有两个重要的角色,一个是钱谷师爷,另一个是刑名师爷。其中刑名师爷就会带很多徒弟,将其法律知识,生活阅历都传授给他的学生。这和师傅带徒弟的模式非常相近，这种做法恰恰可以弥补生活阅历较少的法官的不足。第六, ADR与无讼、调解ADR（Alternative Dispute Resolution）翻译为“非诉讼解决机制”、“诉讼外调解机制”、“替代性纠纷解决方式”。人民大学范愉教授对此很有研究。ADR起源于美国,这一制度在美国的兴起与美国诉讼成本高的特点有直接关系,高费用与耗时长迫使人们去寻找一种新的解决机制,那就是诉讼外调解。 美国

15、的ADR主要有协商、仲裁和调解三种方式。因其成本低,效率高在美国大范围推广, 1998年10月，克林顿总统签署ADR法案，至今西方很多国家都引进了这一制度。我国许多学者接触到这一制度后都认可其先进性,提倡我国引入这种制度。但是孰不知据国外研究表明,全世界ADR制度最发达的国家是中国。这就出现了一个非常有趣又耐人寻味的现象。其实,受儒家传统思想的影响,中国古代就素有无讼的传统,固然无讼在某种程度上反映了中国人法制观念的淡漠。近年来,普遍认为的中国人法制观念增强的一个表现就是“一元钱官司”的不断涌现。但是站在一个审判工作者的角度,我认为这种官司无疑是在浪费司法资源。而且这种现象并不能真正体现中国人

16、民法制观念的提高。我国古代的无讼,大多是指通过邻里,地方长老等依据乡规民约来解决的,或者是由家族族长来进行调解,这其实和现在的ADR非常相似。现在我们的法院也有调解制度,大多民事案件必须进行调解的程序,然而在许多案件中,调解往往流于形式。前几年的法院审判方式改革中,有人呼吁废除调解制度,认为它是陋习,是马锡五审判方式推行的恶果,甚至还引发了程序正义与实体正义之争。我个人认为程序正义优于实体正义是无可非议的,但是在现阶段,完全意义上的程序正义还不能实现,因为包括法律工作者在内的大部分人都更注重结果而非过程。当然强行判决也造成了大量的二审案件和上访人,给法院和信访机构造成了巨大的压力,因此根据实际

17、情况的变化,最高法院于近期又出台了关于加强民事案件调解的决定。许多学者质疑为何非要学习外国的ADR而放弃我们传统的调解制度。其实我们在学习西方先进制度的同时,是不是应该首先考虑我们古代法律文化中本已存在的优秀理念呢!第七,天人合一与环境保护 马小红教授主编的中国法律思想史研究,我写了其中的环境思想史部分。中国古代人尤其讲究人和自然的和谐相处,比方说,大家在谈到环境法的时候,往往都会提到逸周书大聚篇的这段话:“禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不网罟，以成鱼鳖之长，不麛不卵，以成鸟兽之长。”。 现今通常将上述史实称之为世界上最早的环境资源立法和监督。我国较早有关环境保护的记载

18、还可见于史记。史记殷本纪中记载了成语“网开三面”的故事，说夏朝时商国首领汤有一次在野外，看见有人一边四面张网，一边还祈祷：“天下的鸟啊，都到我的网里来吧！”汤说：“你是要把天下的鸟兽都打尽吗？”，于是让那人撤下了其它三面的网。撇开这个故事在历史上的浓厚的道德色彩，我们可以看到其中的生态环保意义：汤提出“网开三面”，不让把鸟兽打尽，合乎我们今天可持续发展的原则。他以一国之诸侯 “网开三面”，显然带有“政治导向”的色彩，至少也该算是政府提倡的一种行为规范吧。 我国古代也不乏这方面思想的实例,例如都江堰。都江堰是著名的古代水利工程，位于四川省成都平原西部的岷江上,它处于岷江从山区泻入成都平原的地方。

19、在都江堰建成以前，岷江江水常泛滥成灾。公元前256年，秦国蜀郡太守李冰和他的儿子，吸取前人的治水经验，率领当地人民兴建水利工程。都江堰建成后，成都平原沃野千里，成为“天府之国”，这项工程直到今天还在发挥着作用，被称为“活的水利博物馆”。另外我国在唐朝时候就有了“马路”的规划,当时的“马路”跟现在的马路并非同一个意思,而是真正走马车的路。唐朝统治者不仅规划了如何修建马路,对于如何种树,如何绿化都有着完整的规划。以上例子都可以说明中国古代已有环境保护的理念,古人已经认识到要想利用自然资源，保持良好的生存环境，必须注意保护，合理开发，反对过度利用。尽管初时认识不明确，但逐步深化，不断完善，到宋代，已

20、初步认识到生态平衡的问题。从中国古代的自然资源保护立法看，早期的环境法律规定在目的上是为了保障国家对自然资源的持续利用，以确保社会得以有序的发展。其实，中国传统法律文化中还有许多与我们现代法治理念相对或相通的内容，如“普天之下,莫非王土”,土地在古代是最重要的生产和生活资料,这实际上是对所有权的一种界定。纵观当今社会,这个原则可以和美国的“长臂管辖”联系起来。“长臂管辖权”是美国民事诉讼中的一个重要概念，美国法律规定：当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权，可以在州外对被告发出传票。至于何为“最

21、低限度的联系”，美国没有统一立法，各州法院的解释不一。随着信息时代的到来，美国法院又将长臂管辖权延伸至互联网的知识产权案件中。从积极的方面来看,这种政策的目的也是为了保护资源。实质上从古至今,人类所有争夺的源头都是资源,无论其形态为物质还是精神。由此我认为“长臂管辖”与中国古代的“普天之下，莫非王土”异曲同工。还有“春秋决狱”与判例法，这也是一对可以比较的概念。像这样的问题，还有许多，由于时间的关系，我不再一一列举。我的演讲到此结束。谢谢大家！马小红：感谢王立教授。在这么短的时间中，王教授古今中外，娓娓道来，妙趣横生，相信她的演讲给大家留下了深刻的印象。我的很多观点都跟王教授非常相像，我很同意

22、王教授所讲的现在很多制度非要“出口转内销”之后，才会得到重视。例如她刚才所讲的调解制度，有一段时间调解制度被认为是和中国的法制化背道而驰的，是对中国法制化建设的破坏，一直到后来ADR制度在西方的盛行，才使得我们对调解制度重新定位，认可其合理化。但是实际上，祖国各地到处都有古时遗留下来的调解制度的痕迹。明初的时候在各地各乡设立“申明亭”，由本乡人推举公直老人并报官备案，“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理”，即民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调解。“凡不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”至今山西平遥和江西婺源仍保有申明亭的遗迹。王老师的讲座让我很有收获，她将中国传统法律文化与现代法治

23、理念相通的理念进行一对对的比较，带给我思考问题的新思路。王老师从她丰富的实践经验中寻找了诸多实例来论证这些理论，非常有说服力，同时也让我们感觉法律史的研究是非常有意思和有意义的。再一次感谢王立教授。下面就把时间交给各位同学，大家可以就自己感兴趣的问题和王教授交流。问题1：谢谢王老师精彩的演讲。王老师刚才讲，统一司法考试一定程度上改变了法官，检察官和律师之间的关系，请问王老师对中国从律师中选拔法官的前景有何看法？另外，法官、检察官和律师地位差别是不是受中国古代士、农、工、商的划分的影响呢?答：我们国家有过在律师中选拔法官的尝试，最高法院也曾几次在全国公开招考法官，但是只吸引了很少的人报名，现任最

24、高法院法官中，确有通过这种途径被选任的。但是根据我国目前的情况，这种方式大范围的推广有一定难度。相比而言，从基层法院逐层选任法官更具合理性，并容易施行。律师与法官检察官的关系问题非常复杂，不能一概而论。大家喜欢把律师归入“商”这一阶层，但是事实上我们国家现在的律师，基本上都具有高学历和较高的文化素养，与古时候的商人完全不同，似乎更符合“士”这一阶层的特点，所以我认为这跟古代士、农、工、商的划分不是一回事。问题2：王老师曾经在基层法院工作过一段时间，请问王老师你对如何处理好人情与法理的关系有什么经验？其实人情和法理的矛盾，不仅在我们国家存在，在西方国家也是普遍存在的，有个笑话可以很好的证明这个问

25、题：一法学院学生在考试时作弊被教授抓到，教授决定给他零分。学生事后到办公室向老师求情，教授说如果他能回答他提出的三个问题，就让他通过考试。结果学生三个问题都回答正确，教授兑现承诺让他通过了考试。学生离开的时候对教授说：我提三个问题，你能回答出来吗？教授回答说可以。于是学生问:“什么事情合法但是不合理?什么事情合理但是不合法?什么事情既不合理也不合法?”教授无法回答,只好请学生告诉他答案。学生不慌不忙的说: “你今年60多岁了,却娶了20岁的姑娘为妻,这是合法但是不合理。你年轻的妻子找了一个年轻的情人,这是合理但是不合法。你抓到你妻子的情人考试作弊却又让他通过考试,这是既不合理也不合法。”尽管这

26、是则笑话，却形象的反映了西方社会的人情世故。对于如何处理好法律与人情，我个人的体会是作为一名法官，一个法律的执行者，应当严格忠实于法律，这是每个法律工作者都应该有的操守。问题3：王教授刚才谈到了ADR与无讼调解，我国现在个别地方出现了强制调解，而且人民调解的范围也有不断扩大的趋势，请问王教授是否认为这种现象会对民事纠纷解决机制产生冲击呢？我认为在诉讼过程中进行的调解，其实丝毫没有损害当事人的诉讼权利。或许个别地方为了追求调解率而出现了强制调解的现象，但这不能否认调解的积极作用。这些问题不会对我国民事纠纷解决机制产生冲击，相反地应当说是有益于我国民事纠纷机制的完善。调解要基于当事人自愿，如果违背了当事人的意愿就不能说是调解成功。而且我国民事诉讼法也明确规定，调解未达成协议或者未送达调解书时一方反悔的，人民法院要及时判决。这也不是说我们的调解制度就是完善无缺的，还应该不断完善，法律规定也应该更加符合中国国情。（王立系国家法官学院教授） 来源：中华法律文化网责任编辑：斯宾