论民事举证责任的法律性质.doc

1、内容提要：民事举证责任具有行为责任和结果责任双重含义，民事举证责任的性质依行为责任与结果责任的不同而有差异。其中，具有决定性意义的是结果责任，结果责任制约了举证责任的本质。针对理论界关于举证责任性质的“权利说”、“义务说”、“权利责任说”，作者提出了质疑，并在此基础上主张“风险负担说”。关键词：民事证据；民事举证责任；行为责任；结果责任；风险负担一、民事举证责任的双重含义：行为责任与结果责任考察民事举证责任的性质应区分举证责任的不同层次的意义。民事举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪

2、不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。行为责任是“举证责任”这一法律术语的始初含义，在大陆法中，它被称为主观的举证责任。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人为避免败诉的风险所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。行为责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念，德国、日本和我国台湾地区都有主张行为责任说者。不少日本学者认为，“举证责任，就是当事人为了得到有利的裁判，对其主张的、特定的、重要的事实，而且是以证据为必要的事实，应该证明的责任。”曾协助晚清政府起草民、刑诉讼律草案的日本学者松岗义正为举证责任所下的定义是：“举证责任者，简言之，即当事人为避免

3、败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”可见，松岗义正也是从行为责任的角度解释举证责任的。我国立法和学理也倾向于行为责任说。现行民事诉讼法第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”大多数学者以此为依据，认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供加以证明的责任，称之为举证责任”，或认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。”行为责任概念之所以在大陆法中根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事

4、实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。结果责任在大陆法上称为客观的举证责任，最初由德国法学家尤利乌斯格拉查（JuliusGlaser）提出，后经莱昂哈得（Leonhard）和罗森伯格（Rosenberg）等人的大力倡导，成为举证责任的主导概念。尤利乌斯格拉查等人在研究举证责任时，不再以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必

5、然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这才是举证责任的实质。结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于

6、实体法的规定。尽管德国和日本学者就民事举证责任究竟系行为责任抑或结果责任仍然存在着争议，但大陆法学理一般认为，民事举证责任发展至今，已是一个多义的概念，既包含行为责任，也包含有结果责任。英美学者认为，举证责任主要有两种含义：法定的证明责任（legalburdenofproof）和提供证据的责任（burdenofadducingevidence）。第一种含义是指：“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险如果最终不能证明其主张，他将会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。”加拿大多伦多大学斯坦雷A斯奇夫教授进

7、一步将第一种举证责任解释为“说服责任”，该种责任“由负有举证责任的当事人承担，除非他向法院提供证明案件事实的证据使之达到适当程度而取得相关的心证，否则该方当事人将遭致败诉的后果”；第二种举证责任可称为“证据责任（evidentialburden）”，指“当事人主张系争事实并举出足够的证据，使得法官能够将系争事实交给陪审团，或在无陪审团时法官评价证据以决定是否尽了说服责任”。可见，英美法上的举证责任也主要包含了行为责任和结果责任两层意义。在我国，最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于1986年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。即“举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责

8、任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”此后，一些学者也相继提出了相同或相近的见解。例如，有学者认为，“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动，又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。它有主观举证责任与客观举证责任两种含义。”还有学者认为，举证责任应当包含三层含义：一是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据；二是指当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实

9、性；三是指当事人对证明其主张不能提供证据，或所提供的证据不能证明其主张具有真实性时，可能承受对其不利的判决。笔者同意民事举证责任的双重含义说。举证责任概念从提出至今已有二千多年了，其含义由起初的行为责任发展到现在的结果责任，经历了一个不断深化的过程。行为责任重在何人必须提出证据的问题。在职权调查主义诉讼程序，法官应自己设法收集证据，当事人双方均无提出证据的义务，而在辩论主义诉讼程序，证据的提出是当事人的义务，法官不得代当事人提出证据。所以在法院审理具体案件时必然要确定本案诉讼应由何方当事人负责提出证据。应提出证据而不提出之人，其诉讼无证据支持其主张，应受败诉判决。结果责任重点在，当事人双方虽均

10、以尽力提出证据，但法官仍然无法判断待证事实之真相，或由于当事人双方均提不出证据，致待证事实真伪不明的场合，法官应判决何方当事人败诉的问题。因为在职权调查主义下，也可发生事实真伪不明的情形，所以结果责任概念在职权调查主义及辩论主义之下均有存在可能。行为责任和结果责任都是举证责任概念不可或缺的组成部分，二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。在民事诉讼中，举证责任首先直观地表现为提供证据的责任，主张法律要件事实的一方当事人提供一定的证据后，事实的存在逐渐趋于明了。对方为此须提出反证来削弱本证的证明力，反证提出后，主张某一事实的一方当事人就得提供新的证据以证明要件事实的存在。当事

11、人提供证据并不是盲目无据的，它总是与实体法上的责任要件联系在一起，总是围绕着法律要件事实主张和举证。换言之，行为责任以结果责任为基础和前提，当事人提供证据的诉讼行为必然指向实体权益归属，因此，结果责任可以为当事人举证（即行为责任）确定方向，提供动力。我国民事诉讼法未明确规定结果责任，但理论上可以通过体系解释等法律解释方法来加以确认。此外，最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第三条指出：“下列证据由人民法院调查收集上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”该规定实际上肯定了结果责任的存在。当然，笔者承认民事举证责任具有双重含义，并不意味着行为责

12、任和结果责任二者可以等量齐观。实际上，行为责任和结果责任在举证责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任则依附于结果责任。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任下裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担，故结果责任是举证责任的实质性含义。二、民事举证责任的法律性质关于民事举证责任法律性质的理论学说关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理

13、论依据有三：当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。在民事诉讼中，当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。现行民事诉讼法第50条明文规定当事人“有权收集、提供证据”，这是权利说的法律依据。义务说。持此说者认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。其理由是：当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，这是权利与义务一致性的要求。当事人不尽举证责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反举证义务所生的法律责任。举证责任始终伴随着真实义务，如完全举证的义务、及时举证的义务、诚实举证的义务、不得妨碍举证的义务等。权利责任说。该说认为

14、，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加以证明，我国民事诉讼法第64条也明文规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任。败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。负担说。持此说

15、者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。对上述学说的评价笔者认为，权利说不可取，理由是：诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。因此，将举证责任的性质定位为当事人的诉讼权利，实与权利的本质不相符。权利是与义务相对而言的，作为一种权利，应有与之相对的义务人，但负有举证责任的当事人，并没有与之相对的义务人。因此，举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。当事人的处分权

16、不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。对于民事诉讼法第50条的规定，在解释时不能局限于语义分析，而要作体系解释，即把民事诉讼法作为一个整体来理解，并且还要联系举证责任的两层含义尤其是结果责任来理解，不能以偏概全，作片面解释。从这个角度言，民事诉讼法第50条的规定不能作为举证责任权利说的根据。笔者亦不同意义务说。原因是：与权利说一样，义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人，那么谁为权利人？是法院？还是对方当事人？权利人对于举证义务人享有什么样的权利？这些问题恐非义务说所能说清楚的。权利可以不行使，但义务必须履行，义务不履行的结果是承担违约、侵权或其他法律责任。如果认为举证责任是当事人的诉讼义务，当事人不履行此义