论董事责任.doc

1、内容提要：公司是现代企业的主要形态，而董事是公司法人治理结构的重要环节。董事违背其义务时，应对公司承担相应的责任，这些责任包括停止侵害、赔偿公司损失、没收违法所得以及宣告所签违法合同无效、取消违法担保等。但是，根据商事判断规则、公司章程、股东会决议、董事会决议以及监事会许可，董事责任也可以得到豁免。对董事责任的追究，有民事的、行政的等等。民事追究途径主要是民事诉讼，包括公司直接起诉和股东发起派生诉讼等。 关键词：公司 董事 责任 诉讼 1.董事责任涵义 一般说来，董事在对公司进行经营管理时，他不仅要与公司发生法律关系，同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系。其中任何一种法律关系，均由权利和

2、义务构成。董事若在任何一种法律关系中违反了他所应当承担的义务，就应向该种法律关系的相对方承担相应的责任。因此，董事责任不仅包括他对公司的责任，还包括他对第三人的责任。董事对公司的责任，是基于董事和公司之间的委任关系。基于这一关系，股东将财产交给董事经营，董事在享有对公司财产的经营管理权的同时，须对公司承担忠实义务和注意义务。这一义务的精神显然也弥漫于董事和股东之间，例如董事对股东负有依法分配股息和红利的义务等。董事对公司之外的第三人的义务，主要是对公司债权人应承担的义务。董事对公司债权人承担义务，主要是基于公司的有限责任而产生，其目的是保护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害。但董

3、事对第三人的义务，是就该等义务的实质来说。在制定法上，这些义务仍然表现为董事对公司的义务。因此，本文所要探讨的董事责任，主要指董事对公司所应负的责任。此一责任具有以下特征：第一，该责任由公司董事来承担，而不是由公司其他高级管理人员承担；第二，该责任是董事向公司承担的责任，而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担；第三，该责任既包括董事对公司的契约上的责任，也包括董事对公司的侵权责任；第四，该责任既包括公司法上的责任，也包括一般民法上的责任；第五，董事在承担上述责任的同时，不排除他承担行政法和刑法上的责任；第六，对董事责任的强制执行，除民事诉讼外，还可能有政府的执行。 2.董事责任产生：

4、义务之违反 董事之责任，乃是其违反义务的法律后果。换言之，董事要承担责任，应以其违反对公司的义务为前提。因此，在对董事责任进行分析之前，须就董事对公司所应负的义务略为阐述。 2.1 董事的忠实义务 董事的忠实义务(Duty of Loyalty)，在大陆法系中也被称作以善意行事的义务（Duty to act in goodfaith），在英美法系有时也被称作受托义务(Fiduciary Duty)。意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。具体来说，董事的忠实义务包括以下内容： 一、非经法定程序不得同公司进行交易的义务。这里的

5、交易乃指利益冲突的交易，即董事直接或间接的与公司所进行的交易，包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。美国模范公司法第8。60条和日本商法典对此均有明文。在有利益冲突之情形，董事难免从自身利益出发，而损害公司利益。为防止发生这种后果，各国在公司法的长期实践中，发展出了一系列复杂的规则，大致包括： !-empirenews.page-1交易范围的限制。就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：A 董事的近亲属，B董事配偶的近亲属，C 董事担任高级职务的公司或与其有重大

6、利益关系的人，如董事及其近亲属对其有重大投资者、董事对其享有重大债权者等。之所以将利益冲突之交易范围规定的如此宽泛，理由是任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事如果与公司的相对人有这样或那样的利害关系，则很可能做出与公司利益相冲突的行为，因此，上列各种交易均应受到限制。 2 利益冲突的披露。在发生利益冲突的场合，董事须将利益冲突的相关情形向董事会、监事会和股东会等机构披露。至于披露的范围和程度，以及未进行披露的后果，各国立法例及实践则或有不同。如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度，日本则要求披露交易的重要事实。若无披露，交易虽经有关机构批准亦可撤消。披露须在合理

7、期间内进行，一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进行，至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间内。 3董事的回避。在公司有权批准该交易的机关对交易进行审核时，有利害关系的董事须回避，既不的参加投票，也不得代理他人参加投票。 4 撤消交易。此为董事与公司有利害关系交易的后果之一，也是对公司的救济手段之一，由于后文在董事责任的形态一章还将详细分析，此处不再赘言。 二 不得要求公司贷与金钱或提供担保的义务。 各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事提供担保。其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。但在英美公司法上，为激励董事或其他员工为公司尽心尽力，同时

8、促进公司的发展，多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保：1 根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保；2 在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后，为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。 三 不得利用公司机会的义务。 董事基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利。这一关于公司机会的理论，首先发展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之。&关于公司机会的含义，1984年美国法学会出版的公司控管规则曾有如下描述：“一个公司机会是指在商

9、业活动中产生的机会（包括合同权利和其他有形或无形财产的利用）：1 对于一个董事来讲就是传达给他的，对他来说可获得的（A）与履行职责相关联，当时的情况使其合理地相信提供机会可被董事合理地期待对公司具有利益；（B）利用公司信息、财产获得的，此机会可被公司合理地期待对公司具有利益。2 对于专职董事来讲，只要他知道或应知此机会与公司业务相关联，是公司正在从事或将要从事的。”关于公司机会的认定，就美国判例来看，存在三种观点：一是利益和期待标准。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会，除非“公司已经

10、在财产上存在了一个利益，或从已有权利中成长出来的一个期待，或-官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的。”二是经营范围标准。依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给他的机会是他有基本知识、实践经验和能力去追求的一个活动。这个活动，从逻辑上讲，在考虑了其财政能力后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。这时，可以适应地说，机会就是公司的经营范围。三是公平检验法。即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找，应当在公司的利益需要保护时，董事利用机会所出现的不公平中去寻找。上述标准，法院有时也综合考虑。1 !-empirenews.page-以上是关于董事对公司机会的非法利用。

11、若董事合法利用公司机会，则根据具体情况，有时也并不构成对忠实义务的违反。关于这一点，本文在董事责任的豁免一章中还将继续阐述。 四 竞业禁止义务。 董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务，则不仅仅在利益上与公司存在冲突，而12345下一页 且董事还可能滥用应当属于公司的商业机会。因此，各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定。例如意大利民法典第2390条规定，“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务，经股东大会准许的情况不在此限。”再如联邦德国股份公司法第88条第1项规定，“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中

12、为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们不得担任其他商业公司的董事会成员，或者业务领导人，或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。”2 以上是董事对公司所负忠实义务的主要内容。董事若违反该等义务，则应对公司承担相应的责任。 2.2 董事的注意义务 董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务（Duty of Care）。所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。他的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承

13、担的受信托义务。因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。3那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来认定呢？ 一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是这样描述的：“-为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定

14、保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，有关的权威案例并无明确的答案-但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则-”这些基本原则包括：1 在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。

15、总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。1 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且，董事并无参加所有会议的义务。在The Marguis of ButeCase 一案中，Stirling J指出，董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失。只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成，董事对此损害就不承担法律责任。2 但是

16、，若公司某种损害的发生是因为董事不出席董事会所造成，则不出席会议的董事应对该损害承担赔偿责任。3 此外，董事仅对其管理公司事务的行为承担注意和勤勉义务，对管理公司事务以外的行为并不承担注意与勤勉义务。 3 考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定，如果所有的义务被适当地分配给公司其他高级职员去履行，那么，在没有值得怀疑的证据时，董事有权相信其他高级职员已经诚实地履行了此种义务。4 美国的许多州认为，董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了。但也有例外，就是当这些报告存在可疑之处时。5 !-empirenews.page-二 判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如，美国1991年修订示范商事公司法第8。30节即规定董事履行注意义务时，（1）以善意为之；（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位