盖尤斯其《法学阶梯》优士丁尼《法学阶梯》Word文件下载.docx

1、还有一种猜测是他就是GaiusCassiusLonginus，盖尤斯是此人名字的略称，这是公元前30年的执政官，接替萨宾掌管萨宾学派。但人们普遍认为盖尤斯要比GaiusCassiusLonginus晚得多。德国学者爱德华哈希凯（EduardHuschke， 1801-1886）认为，有两个法学家共用同样的名和姓，为了区别他们，对其中的一个只称呼其前名，盖尤斯就是这个法学家。邓伯格（HeinrichDernburg，1829-1907）则认为盖尤斯是其学生和读者给的昵称5。 特奥多勒蒙森（TeodorMommsen，1817-1903）认为盖尤斯出生在一个讲希腊语的行省，严格说来是亚细亚行省的T

2、roas城今已不存，其遗址处在现在的土耳其的博兹贾阿达岛附近，邻近特洛伊古城旧址，面向爱琴海原因是他熟悉希腊语言、文学和历史，他引用荷马史诗6、色诺芬的著作7和梭伦立法8，其著作的行文多希腊风格和希腊表达，还因为他知晓加拉泰9和比提尼亚的法律10，还因为他写了30卷的行省告示评注11，据说被评注的应该是他的省的告示12。而且，他首次在法律上使用的人法概念于公元50年在希腊城市科林斯即存在13。但哈希凯认为盖尤斯应生活在当时的罗马帝国的法律生活的中心地点，因为他经常谈到意大利的事情，例如图斯库卢姆的土地14，康盘尼亚的酒15至于他对希腊文化的了解，那是罗马人的一般素养16。对罗马的这种了解让有人

3、相信盖尤斯是在罗马受的法律教育17。但前种学说为通说，实际上，同样出生在希腊文化地区的乌尔比安、帕比尼安、保罗等也经常谈意大利的事情，这可能是老一辈出生在意大利的法学家昆图斯穆丘斯谢沃拉等人开创的话题或例示方式。 作为五大法学家之一，盖尤斯被收入学说汇纂的作品如下： （1）行省告示评注32卷 （2）法律评注15卷 （3）内城告示评注仅存10卷 （4）金言集187卷 （5）十二表法评注6卷 （6）法学阶梯4卷 （7）论口头债务3卷 （8）论解放3卷 （9）遗产信托2卷 （10）论决疑单卷本 （11）规则集单卷本 （12）嫁资论集单卷本 （13）抵押单卷本 盖尤斯未被收入学说汇纂的作品如下： （1

4、）内事裁判官告示评注 （2）市政官告示评注2卷。该书只有2卷，与30卷的行省告示评注的篇幅对比有利于证成盖尤斯是行省人的结论。 （3）论抵押的程式单卷本 （4）克里齐亚法评注单卷本 （5）昆图斯穆齐评注，这一著作可揭示盖尤斯体系与谢沃拉体系19的关联。 （6）规则集3卷 （7）奥尔菲提安元老院决议评注单卷本 （8）德尔杜里安元老院决议评注单卷本。对这两个元老院决议的评述是盖尤斯法学阶梯阙如的内容，但这并不证明盖尤斯对此无知或不重视，因为他在自己的其他著作中研究了它们。 （9）论默示的遗产信托单卷本20 总计有22种，显然，盖尤斯很多产，其成果按现在的标准评上5-6个教授绰绰有余。其作品教学性强

5、，实务性少，由此证明盖尤斯并非执业律师21。他可能在一个演说术学校教法律22。而且其作品理论与实际相结合。“理论”，表现为写十二表法评注；“实际”，表现为写告示评注类的作品。 在瓦伦丁尼安三世（425-455）于426年颁布的引证法中，盖尤斯被列为5大法学家之一，故其著作具有法律效力。 2000年，都灵大学法律系教授P。G。摩拉特里发表了黑色盖尤斯对“西方法律传统”的多重文化起源的探寻一文，它采取盖尤斯生于东方行省的观点，并举出许多罗马伟大法学家并不出生于罗马来证明罗马法的多元文化基础23。确实，罗马法发源于意大利，但到了古典时期（公元前27年285年），随着帝国文化重心的东移，重要的法学家都

6、非意大利人，而是东方行省的人，尤其是叙利亚人，贝鲁特因此被称为法律的保姆24。这犹如某些中国艺术起源于唐，流播于日本，它们在当代中国已湮灭，但独存并发展于东瀛。这个时候日本若拿它们去申报世遗，尽管不厚道，但也难说它错到哪里去了。幸好罗马帝国的“东方”当下已分裂为诸多的国家，它们自己把罗马法忘到爪哇国去了，适用的是伊斯兰法，不会跟意大利争世遗之申报。意大利方面则更加潇洒，早已宣布罗马法属于全人类遗产，不属于任何国家25。看来，我们因为韩国人把端午节拿去申报世遗而生气，人家不厚道不错，我们自己不潇洒也要检讨。如果把端午节宣布为人类共同遗产，我们不就无气可生了吗？ 盖尤斯出生于行省并在行省活动并最终

7、成为领导性法学家的事实，意味着罗马帝国学术的行省化，为进一步把帝国的重心东移吹响了前奏。这个过程从西塞罗（公元前106-公元前43年）开始，他出生于罗马以外的阿尔皮努姆，甚至是曾与罗马人为敌的服尔喜人的后裔，他要到罗马受教并成名。但盖尤斯不必到罗马受教也能在全帝国成名了，这表明了意大利对全帝国的学术领导地位的衰落，行省的学术地位的提高，罗马意大利与行省的宗主国殖民地对立关系逐渐消解和淡化（所以，盖尤斯尽管身在行省，却对意大利的事物了如指掌），所以，在盖尤斯死后不久，就有了212年的安东尼鲁斯敕令26。盖尤斯的情况并非个别，与他并列的其他四大法学家的出身也可证明同样的结论。帕比尼安（Aemili

8、usPapinianus，142212），是叙利亚人；乌尔比安（DomitiusUlpianus， 170228）生于今日黎巴嫩境内的港市提洛斯，为希腊裔。莫特斯丁（HerenniusModestinus，约250年兴盛）出生于一个讲希腊语的行省，很可能是达尔马提亚27。只有保罗（Julius Paulus，约210年兴盛）是意大利霸多瓦（Padova）人，但也是希腊裔28。这些顶级法学家的多数不仅是行省人，而且是东方人。不独在法学领域如此，在其他学科，例如在演说术学科也是如此例如西班牙人昆体良（Marcus FabiusQuintilia-nus，35-100）在罗马的成名。这些学者的智力活

9、动推动着帝国的文化中心东移。他们也毫不费力地直接写下希腊文的法学著作。 盖尤斯的成功，也是对罗马皇帝的行省化在学术界做出的回应。他生在阿德里亚鲁斯皇帝治下，这是一个生于西班牙的皇帝，他是罗马的第二个行省出身的皇帝，第一个是也出生在西班牙的图拉真（MarcusUlpiusTrajanus，52-117）。而盖尤斯在其治下完成法学阶梯的安东尼鲁斯皮尤斯皇帝是高卢人的后代29。由于这种行省化趋势，以及罗马本来就有的相对于希腊的文化洼地地位，帝国的中心逐步移向东方希腊化地区是必然的。首先是戴克里先（245-312）继位后不到罗马上班，然后君士坦丁（272-337）继位后只到罗马上3次班，最后是同一皇帝

10、于330年把帝国首都迁到君士坦丁堡。 盖尤斯是希腊的逻辑学与罗马法学的混合产儿。他用希腊的逻辑学方法整理罗马法的材料，把两者结合起来，这是罗马的希腊化的一个成果。实际上，盖尤斯的希腊哲学方法早就传到了罗马，谢沃拉（QuintusMuciusScaevola，公元前95年担任执政官，公元前82年死于谋杀）写过定义集这样的著作，就是采用的属种方法，即把属分为若干种，再把种分为若干亚种，层层涵盖的方法，一旦把这种方法用到极至，必然形成体系，但这需要一个积累的过程，盖尤斯水到渠成，收获了谢沃拉之树的果实。 二、盖尤斯法学阶梯传奇 （一）书名问题 盖尤斯法学阶梯的全名是市民法阶梯的4卷评注（Instit

11、utionum iuris civilis commentariiquat-tuor），记住这一名称很重要，首先，“评注”的名称表明它是一部学术作品，是一个“教学笔记”30。它表达了作者的客观性和两个文本的对立：被评注的文本和评注的文本，后者属于作者，前者属于立法者，作者无意立法，仅满足于解释法律；其次涉及到盖尤斯理解的市民法是否私法，以及这个阶梯是否为一部私法教材问题，后文会对这一问题作出肯定回答。“阶梯”的名称是模仿昆体良（MarcusFabiusQuintilianus，35-95）的演说术阶梯（InstitutioOratoria）。这是一部12卷的演说术著作，完成于1世纪晚期。具有讽

12、刺意味的是，昆体良也是行省人，生于西班牙的卡拉古里（Calagurris），后来到罗马受高等教育并在那里成名31。盖尤斯是后于昆体良的人物。 （二）文本的来源 盖尤斯法学阶梯的文本通过至少4个来源留传给我们：其一， 1816年，德籍丹麦罗马史学家尼布尔（BartholdGeorgNiebuhr，1776-1831）从维罗纳的Capitulare图书馆发现的羊皮纸文本。这一发现过程充满传奇。早在1740年，意大利学者萨皮奥马菲（SapioMaffei）在维罗纳的上述图书馆的圣杰罗姆著作书信集（Epistulae）的抄本里发现了一页写满古拉丁文的手稿（盖尤斯法学阶梯羊皮纸本的第235-236页）。

13、他认为这是一件古代法律文献。萨皮奥马菲把这页拉丁文献译成意大利文于1740年发表在他的神学史（Istoria Teologica）上，当时，他认为该文本与优士丁尼法学阶梯4，1532类似，相信是对优士丁尼的这一片段的一个摘要。此后，浩博尔特（Ge。l Haubold）证实了这页纸是盖尤斯的法学阶梯的一部分，为此写作了关于论令状的维罗纳片段的消息于1816年出版。就在这一年，其时浩博尔特的上述作品尚未发表，普鲁士驻罗马教廷的使节尼布尔在出使罗马途中于维罗纳图书馆盘桓了几日。尼布尔是著名的罗马史家，他来到维罗纳的这个图书馆事出有因。此前他读过维罗纳Capitulare图书馆的隐写书卷（Codex

14、rescriptus），其中于9世纪复制了圣杰罗姆的书信集（它不完全地擦掉了先写的文字），他发现后写的文字的行间有先写的一部作品的痕迹，这些文字看来是法律作品33。利用这次途经维罗纳的机会，他一睹圣杰罗姆的书信集原件，证实了自己的怀疑。这时，他征得有关方面的同意，用配置的药水（Nut-galls）清洗了第97页手稿，由此他能读解该页的内容，他认为这是乌尔比安著作的一部分。他把这个结论告诉了当时德国最伟大的法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）。斯人一眼就看出它是盖尤斯作品的手稿。萨维尼把这整个的故事发表在法学史杂志第3卷第129页及以次上。后来

15、，萨维尼的猜测得到了证实。次年，普鲁士皇家科学院派虢申（F。L。G schen，1778-1837）和霍尔维格（AugustvonBethemann-Hollweg，1795-1877）到维罗纳抄走了盖尤斯的手稿。此时这本隐写书的形象是这样的：共129页，每页24行，每行35字，有时达到45字。1/4的地方是双重覆盖，也就是说在盖尤斯的书上面重写了两层读物。1/10的盖尤斯的文本已完全丧失或不可读解，但这一部分中的部分可通过参看优士丁尼法学阶梯还原。全书缺1/13，其中一半属于第四卷34。3页已佚失，属于第四卷的1页第136-144节已由于偶然的原因已脱落，被马菲翻译出版。虢申在1820年第一

16、次把盖尤斯的全书出版35。他对这一手稿进行了编号，分为共200节。1824年，出版了布鲁梅（Friedrich Bluhme， 1893-1975）的第二个版本。他为了更好地还原盖尤斯的文本，使用了某种化学试剂，在某些地方效果相反，无可挽救地毁掉了一些页36。1874年，威廉司徒特蒙特（W ilhelm Studemund，1843-1889）出版了盖尤斯法学阶梯的影印版。 其二，1927年，汉特（Arthur S。Hun，t 1871-1934）和霸克兰（W。 W。 Buckland， 1859-1946）出版了Ossirinco37的纸草卷（POxy。17。2103），它是盖尤斯法学阶梯第

17、四卷的一个片段，是该卷第57节和第68-73节的内容，用它填补了维罗纳文本4，72-73的空缺38。 其三，1933年，人们在埃及发现了盖尤斯法学阶梯一个4、5世纪抄本的残片，把它们拿来同尼布尔发现的本子校核，更证实那是盖尤斯的法学阶梯无疑，更可以补充尼布尔本子中残缺的部分内容39。 其四，优士丁尼学说汇纂从中收录的片断，盖尤斯总共被收录535个片段40，其中有28个片段来自其法学阶梯41。关于同一主题的四个文献术语上的差异提供了观察作为编者的优士丁尼对自己编纂的盖尤斯的法学阶梯的文本进行添加的机会，例如，把所有的“自然法”都改成“万民法”。又如，把所有用第一人称的地方都改成了第二或第三人称，

18、第一人称专门留给讲述者优士丁尼皇帝42。 由于尼布尔的发现和萨维尼的慧眼识珠等利好遭遇，盖尤斯成为罗马法学家中运道最好的，因为他是他们中惟一有完整著作流传后世的。 （三）内容 法学阶梯体系问题。这一体系又称为盖尤斯体系43，也就是人物讼体系。它暗示所有的法律规范都包含3个方面：所涉及的人、有关的标的物、救济手段44。对这一体系，褒贬不一，有人说它是人间的三位一体，像3颗定位很好的卫星，彼此呼应可涵盖所有的法律现象。但也有人说盖尤斯的三编制体系是静态的，缺乏动态性45。无论如何，这一体系是对在它之前的谢沃拉-萨宾体系的反动。谢沃拉体系如下： 第一编继承法； 第二编人法； 第三编物法； 第四编债法

19、。 以上为谢沃拉体系，萨宾体系不过是在此基础上颠倒物法和债法的顺序46。在这个体系中，由于债法、继承法被安排为与物法处在同一位阶，债权与物权肯定是区分开的，继承权与物权也是如此，甚至可以假定这一体系中的物法是有体物法。但盖尤斯的人物讼的体系靠人为使用无体物概念建立起来，把债法和继承法吸进物法的宏伟黑洞47。所以，它把一些在谢沃拉-萨宾体系中已搞清的东西又搞混了，例如物权与债权的区分，物权与继承权的区分等。 但著名的罗马法学者舒尔兹（Fritz Schulz，1879-1957）认为盖尤斯法学阶梯的真实体系如下： 导论法的渊源 第一编人法 第二编物法 第三编继承法 第四编债法 第五编诉讼法。 舒

20、尔兹认为这个体系来自谢沃拉的市民法的体系，不过把继承法从第一位移到物法之后债法之前而已，三者按与物有关的权利的逻辑组织起来，而这三者彼此相当异质48。 舒尔兹的说法很牵强，所以应者寥寥，尤其是按这一说法，盖尤斯体系并未搞混物权和债权的区分、物权与继承权的区分，显得荒唐。而且莱布尼兹（GottfriendW ilhelm Leibniz， 1646-1716）说，人和物是事实概念，债是法律概念，把两类概念放在一起不妥49。不过，舒尔兹的分析暗示盖尤斯体系包括总则，也就是“导论：法的渊源”部分。 更普遍的说法是人物讼体系是一个另外的体系。至于它是盖尤斯沿袭他人还是原创，则说法不同。周枏先生持前说5

21、0。西洋也有人持此说，例如阿兰乔路易兹（Vincenzo Arangio-Ruiz， 1884-1964）就相信盖尤斯依据一个蓝本写作。蓝本的作者可能是萨宾派的掌门人GaiusCassiusLonginus51。俄国学者烈昂尼德科凡诺夫则认为盖尤斯体系来自瓦罗（Marcus varro，公元前116？公元前27年）的人事和神事古事纪（Antiquitates rerum humanarum etdivinarum），其第一部分关于人事，把这方面的事务划分为人（Homines）、地点、时间和物4个方面，其中的地点和时间可对应于盖尤斯说的诉讼52。周枏和阿兰乔路易兹的这一说法十分牵强，因为根据流传

22、下来的资料，罗马法学家共有6人（弗罗伦丁、伽里斯特拉杜斯、乌尔比安、马尔西安、保罗）各自写过自己的法学阶梯53，其中无一采用与盖尤斯一样的体系。另外，盖尤斯这一体系中包含的我将要谈到的许多缺憾恰恰是证明其原创性的证据54。科凡诺夫的说法也有点牵强，因为Homines与Persona不同。所以，桑德罗斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授采用的盖尤斯原创说更有说服力。他认为盖尤斯创立这一体系以西塞罗取得的理论成就为基础。西塞罗在论演说家1， 42， 187中说到：“所有的事务，现在都已被包罗在术语中”。他举了音乐、几何、天文、语法的例子。然后他提到：“因此，在市民法中，这也是目的：在市民

23、的物和诉讼中，保留以法律和习俗为根据的平等趋势”。斯奇巴尼认为，西塞罗在这一句子中提出了市民、物和诉讼的宏范畴，它们可以构成三编制的基础55。所以，盖尤斯正是以这些理论成就为基础，完成了进一步的概括，最终把三编制确立下来，其法学阶梯把民法的材料整理成人法、物法和诉讼法。盖尤斯被认为的演说术学校的法学老师的身份更便于他把演说术和法学结合起来，创立法学阶梯体系。当然，这种创造并非平地起高楼，而是以包括西塞罗在内的前人的理论成就为基础，例如，尽管盖尤斯最早在这本书中提出人法的概念56，但人法的意思在谢沃拉体系中就有了。使徒保罗更在盖尤斯之前在罗马人书中用希腊语使用了人法的概念57。 后人对盖尤斯体系

24、有一些改造。首先，法国学者弗朗索瓦丢阿兰（F。Duaren， 1509-1559）去掉了其中的“讼”，把它变成人物两编制，理由可能不光是追求程序法与实体法的分离，而且因为Fran-ciscusConnanus（1508-1551）认为讼本身就可以依人和物两分，因此无必要独立存在。莱布尼兹也有这样的看法58。这种观点为1810年奥地利普通民法典接受，其第1编是人法；第2编是物法；第3编是人法和物法的共同规定59。显然，这最后一编是对盖尤斯体系中的第三编的改造。其次，法国学者佩特鲁斯德拜拉佩提卡（Petrus de Bellapertica，？ -1308）把盖尤斯体系中的“讼”改成了“债”60，

25、形成了人物债的新体系，由此首先把债从无体物概念的笼罩下解放出来。第三，法国学者埃圭纳柳斯巴罗（EquinariusBaro）利用“讼”（Actio）的多义性把它改造为行为，创立了人物行为的体系61；第四，丢阿兰从盖尤斯物法中包含的取得物的方式的线索出发，把取得物的方式作为整理物权法材料的轴心62，发展出了法国民法典式的三编制体系，即“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方式”的三分体系，这是法学阶梯体系的变种而非法学阶梯体系本身，所以，说法国民法典采用了法学阶梯体系是错误的63。第五，德国学者费尔迪兰德迈克尔兑伊（FerdinandMackeldey，1784-1834）去掉

26、盖尤斯体系赖以支撑的无体物概念，把在盖尤斯体系中处于第二层级的债和继承提升为第一层级，发展出或还原出潘德克吞体系64。最后，西班牙学者诶乌赫纽塔皮亚（EugeniodeTapiaGarcia，1776-1860）在法学阶梯体系的基础上发展出如下四编制体系：第1编，人；第2编，财产、所有权及其限制；第3编，取得所有权的各种方式；第4编，债与合同65。这最后一编成为西班牙语世界民法典的特征。 （四）影响 1。立法影响。此等影响体现为盖尤斯法学阶梯被转化为另外两个立法文件。首先是西哥特盖尤斯摘要，这是西哥特国王阿拉里克二世（484-507年在位）的工作成果。506年，他命令把盖尤斯法学阶梯的3编压缩

27、为两编，去掉诉讼法，这构成丢阿兰去掉讼编的做法的先驱。西哥特王国采用属人法，外来的日耳曼人和本地的罗马人适用不同的法律。西哥特盖尤斯摘要主要适用于日耳曼人统治下的罗马人，具体来说，主要适用于生活在现在的法国和西班牙的罗马人66。在尼布尔于1816年发现盖尤斯法学阶梯全本前，人们通过此书和优士丁尼学说汇纂中收录的片段来了解盖尤斯的法学阶梯的内容，但此书的内容并不完全与盖尤斯法学阶梯同，摘录者对盖尤斯的蓝本作了一些修改，例如，盖尤斯法学阶梯2， 78对于在他人材料上作画的情形确立的是板添画规则67，但西哥特盖尤斯摘要2，1，4确立的是画添板规则68。 其次是533年的优士丁尼法学阶梯，它是罗马人的

28、法典编纂达到巅峰的标志。盖尤斯法学阶梯是对整个的繁杂的罗马法的精致化、简化和规则化，这“三化”就是法典化。所以，毫不奇怪，在161年前后，罗马当政者就开始了法典编纂。首先是阿德里亚鲁斯皇帝编订的永久告示（130年）；其次是格雷高利法典（291年）；再次是赫尔摩格尼法典（295-314）；再再次是提奥多西法典（438年）；最后是优士丁尼的法典编纂（从528年开始）。可以说，盖尤斯法学阶梯是法典编纂运动的起点。众所周知，优士丁尼法学阶梯以盖尤斯的法学阶梯为蓝本编制，采用了其结构。也许有人把这种采用说成盖尤斯的第二个好运，但优士丁尼为何在既有的6部法学阶梯中偏偏选择了盖尤斯的作为蓝本，恐怕不能归之于运气，而是要归之于其理论上的优越性。然而，盖尤斯法学阶梯中的一些重要的概念或制度，例如无体物的概念等，都是少数观点，和者寥寥，但由于其法学阶梯被官方采为钦定法学初级教材的蓝本，其少数派观点因此得到了承认和推广，这倒可以说成是盖尤斯的运气或他与优士丁尼的气味相投。由于法学阶梯是优士丁尼法典编纂中最有体系和理论性的部分，盖尤斯的传记作者说他是“优士丁尼法典编纂的真正建筑师”69。通过优士丁尼法学阶梯的中介，盖尤斯法学阶梯又间接地发挥了对后世法学和立法的巨大影响。要知道，优士丁尼法学阶梯是近代法典编纂运动中最被依赖的文献。 2。对法学理论的积极影响。盖尤斯法学阶