可适用于我国图书馆的著作权例外立法框架研究Word格式文档下载.docx

1、我国图书馆著作权例外的概括性规定；图书馆著作权例外的主体资格认定；图书馆可适用的合理使用；图书馆可适用的法定许可与强制许可；图书馆可适用的复制权例外；图书馆可适用的信息网络传播权例外；图书馆可适用的技术措施规避例外。The article analyzed the legal basis to build a legislative framework of copyright exceptions applicable to libraries. Based on this analysis, it pointed out seven principles for setting up su

2、ch a legislative framework, which includes: be open to the international world while based on national conditions; applying a three-step test to the legislative framework; considering both general copyright exceptions and specific copyright exceptions; considering both statutory copyright exceptions

3、 and creative commons; considering both quantitative requirements and non-quantitative requirements; including a dynamic review process. Then it proposed seven items in terms of the legislation contents, which include: general guidelines; library qualifications; fair use for libraries; statutory and

4、 compulsory license permissions; the exceptions to reproduction right; the exceptions to communication right through information network; as well as the exceptions to circumvention of technological measures. 【关 键 词】图书馆/著作权例外/立法框架/著作权法Library/Copyright exception/Legislation architecture/Copyright law

5、迅速发展的数字技术改变了人们创作、传播、存储和访问作品的方式。一方面，版权人，包括文字作品创作者、音乐作品创作者、出版社、计算机程序员、唱片公司和电影制作公司均多以数字形式创作和传播作品。因此，涉及数字作品的版权问题也变得越来越复杂。另一方面，数字技术的发展进一步提升了用户访问作品的期望，他们希望以一种更方便快捷的方式，从电脑桌面获得来自本地或远程的各种可靠信息。在此基础上，如何在著作权法律允许的范围内提供更高效的信息服务已成为图书馆界普遍重视的问题。然而，在立法上，我国当前可适用于图书馆的著作权例外立法存在模糊、狭窄，甚至缺失等不足；在实践上，多数图书馆从业人员对可适用于图书馆的著作权例外重

6、视不够，与图书馆相关的侵犯著作权的法律诉讼时有发生，图书馆侵权风险不明朗的信息服务活动仍在继续。因此，从促进图书馆资源建设与信息服务顺利开展的目的考虑，构建适用于我国图书馆的著作权例外立法框架，显得非常必要。1 构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架的法理依据平衡著作权专有利益与社会公众利益是著作权法立法者追求的价值目标。利益平衡原理构成整个著作权制度的理论基础，也是指导著作权立法设计和司法实践活动的根本原则。著作权专有使用权是著作权法律所要确认和保护的版权拥有人的利益，而针对著作权专有使用权的例外规定，则是著作权法律对版权作品使用者利益的承认与保护。两者相互协调，动态平衡，是实现利己主义和利

7、他主义的重要手段。适用于图书馆的著作权例外的存在，正是这种实现手段的具体体现。构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架的主要法理依据体现在三个方面：知识产品具有私人产品和社会产品的双重属性是图书馆可适用的著作权例外存在的重要依据；权利行使方式平衡和权能平衡构成了著作权专有使用权和图书馆可适用的著作权例外之间平衡的基本状态；可适用于图书馆的著作权例外不是固定不变的。2 构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架的原则构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架，必须符合著作权例外立法的一般性原则。虽然国际立法界未就著作权例外立法原则达成统一认识，但是，有关学者在这方面的研究结论具有借鉴性。阿姆斯特丹大学信息

8、法律研究所P. Bernt Hugenholtz和明尼苏达州大学法学院Ruth L. Okediji认为1，著作权例外与限制主要包括标的物的例外与限制、财产权的例外与限制以及伯尔尼公约规定的两种特殊例外与限制，即补偿的例外与限制以及不给补偿的例外与限制。鉴于此，合理可行的著作权例外需要满足五项标准：有利于消除贸易障碍，尤其要考虑信息服务提供者的活动需要；能够为信息利用提供便利；有利于促进创新和推动竞争；为促进和强化基本自由的机制提供支持；采用明确措施促进知识传播所必需的合理平衡，以维持国际版权框架中有关条款的一致性和稳定性。当然，构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架，既需要借鉴国外在此方面的

9、立法规定和研究成果，更要立足国内的具体情况。综合起来，构建适用于我国图书馆的著作权例外立法框架，需要考虑以下七项原则。2.1 关注世界，立足国情了解国外主要国家有关图书馆可适用的著作权例外立法现状，结合我国图书馆的实践，更为合理地构建适用我国图书馆发展的著作权例外立法框架。当前世界多数国家有关图书馆可适用的著作权例外立法规定体现出成文法呈现、类型多样性、国家相异性和相互影响性等特点2，虽然各国有关图书馆可适用的著作权例外因历史文化传统与发展现状不同而有所差异，但是，随着国际化程度的进一步提升，国家之间相互借鉴可适用于图书馆的著作权例外立法规定已成为提高本国立法效率的有效措施。比如，目前国际立法

10、界正在高度关注无主作品可适用的著作权例外问题，从与国际接轨的角度，我国立法者应该关注追踪这种态势。同样，世界多数国家有关图书馆可适用的复制权例外，既有从适用目的上的细分，也有适用作品类型上的区别规定，针对我国著作权法律有关图书馆可适用的复制权例外规定较为笼统的现状，有必要借鉴国外在此方面的立法模式。虽然如此，制定可适用于我国图书馆的著作权例外，也需要立足于我国的具体国情，特别是我国图书馆事业的发展水平。一般情况下，著作权例外是相对于著作权专有使用权的例外，如果某一对象不能成为著作权保护的对象，那么，也就无所谓针对该对象的著作权例外适用。比如，考虑到我国的具体国情，现行著作权法律并未对临时复制件

11、提供著作权保护，于是，针对临时复制件也就无所谓著作权例外适用。因此，与美国著作权法（2007）和欧盟电子商务指令（2000）规定信息网络提供者在涉及临时复制件时享有侵权责任例外相比，构建适用于我国图书馆的著作权例外立法框架，就没有必要专门针对临时复制件制定著作权例外。当然，立足国情，更重要的是要立足于我国图书馆事业的发展现状和我国图书馆界对可适用于图书馆的著作权例外的诉求，并动态调整有关规定。2.2 以三步检验法为我国图书馆著作权例外立法框架的基准适用于图书馆的著作权例外是一项需要动态调整的立法规定，三步检验法有利于缓和法律滞后性的负面影响。欧盟在知识经济中的版权（绿皮书）（2008）中指出，

12、三步检验法是衡量所有著作权例外条款的基准。尽管这种解释已成为共识，但是，法学研究者却提出了质疑，认为伯尔尼公约制定的三步检验法只能适用于公约第9条第1款所规定的复制权，而不适用于公约规定的其他财产权。2008年7月，欧洲有关学者发表了平衡解读著作权三步检验法宣言（Declaration：a Balanced Interpretation of the “Three-step Test” in Copyright）3，并指出三步检验法将著作权限制和例外的适用范围限制在特定情况下的著作权专有使用权，但不会阻止如下情况：立法机关引入开放的著作权限制和例外条款，只要类似的限制和例外条款能够被合理预见；

13、法庭将现有的著作权限制和例外条款应用到类似的实际情况中去；在立法范围内制定新的著作权限制和例外条款。事实上，该宣言从一定程度表明，三步检验法为动态调整图书馆的著作权例外立法规定提供依据，是可适用于图书馆的著作权例外立法框架的基准。2.3 合理协调概括性著作权例外与适用特定目的的著作权例外概括性例外是指未有明确规定可适用目的，但明确规定图书馆为可适用主体的一类著作权例外，如出于“图书馆的目的”，包括图书馆行政管理的需要，图书馆可制作版权作品的复制件。与适用特定目的的著作权例外相比，比如出于研究目的、出于保存或替换目的，可适用于图书馆的概括性例外范围更广些。从平衡版权拥有人和版权作品使用者利益的角

14、度，需要将两者合理协调。目前，我国著作权法律并没有设置适用于图书馆的概括性例外，中华人民共和国著作权法（2001）第22条有关图书馆出于保存或陈列的需要而享有的复制权例外只是一种针对具体目的的著作权例外。因此，从协调、平衡的角度考虑，有必要增设可适用于我国图书馆的概括性著作权例外。同时，在图书馆可适用的复制权例外方面，参照国外规定，可以将之细分为五种特定目的，即图书馆为保存或替换制作复制件而适用的复制权例外，图书馆为他馆提供复制件而适用的复制权例外，图书馆为私人使用提供复制件而适用的复制权例外，图书馆为管理需要或提高服务水平制作复制件而适用的复制权例外，以及图书馆为研究或学习制作复制件而适用的

15、复制权例外。2.4 合理协调针对若干项与单独某项的著作权专有使用权的例外依照当前多数国家著作权法律的有关规定，合理使用、法定许可等能够给版权作品使用者带来若干项著作权专有使用权的例外4，如只要满足合理使用的条件，即可享有翻译权和复制权的例外，我国现行著作权法律关于图书馆可适用的合理使用，即是采用这样的规定。与这类可以给作品使用者带来若干项著作权专有使用权的例外相比，某项著作权专有权的例外，只能是具体针对单独的著作权专有使用权的例外，如复制权例外、信息网络传播权例外。可见，前者比后者能给图书馆带来更大空间的著作权例外。需要指出的是，目前我国图书馆可适用的合理使用（也有学者认为我国未有对合理使用采

16、用开放式立法模式，而只是采用封闭式立法模式规定合理使用，从而认为我国未设置真正意义上的合理使用），并没有明确图书馆出于保存或陈列的目的，可以翻译或复制的对象究竟是已经发表的作品，还是未发表的作品，而只是采用“本馆收藏的作品”这样的表达，相当模糊。依据中华人民共和国著作权法（2001）第22条第8项的规定，这种图书馆可适用的合理使用，只明确列出图书馆可适用的著作权例外为复制权例外，对其他著作权专有使用权是否可以同样适用，该条款并未指明。尽管依据该法第22条第6项的规定，这种只规定适用目的，未明确规定适用主体，但图书馆依据自身的职能仍可以适用的著作权例外，图书馆可以同时享有复制权与翻译权的例外。但

17、是，与有关国家著作权法关于图书馆可适用的合理使用规定相比，我国在这方面的规定能够给予图书馆的著作权例外空间相当狭窄。比如，美国著作权法（2007）第107条有关合理使用的规定明确指出，可以同时适用于已发表作品和未发表作品，而且有关使用方式的规定为“以制作复制件或录音制品方式，或本条规定的其他任何方式使用作品”，意味着只要满足该条款有关合理使用的四项检验标准，作为该条款可适用对象之一的图书馆，可以享有的著作权例外远远不仅是复制权例外和翻译权例外。当然，虽然国外有些国家著作权法律关于合理使用的规定能够给图书馆带来更大空间的著作权例外，但不能一味扩大这类例外。从平衡的角度考虑，设置合理可行的适用于图

18、书馆某项著作权专有使用权的例外需要合理协调这两类例外。2.5 合理协调法定著作权例外与声明性著作权例外合理协调图书馆可适用的法定著作权例外与声明性著作权例外，是制定可适用于我国图书馆的著作权例外立法框架时需要考虑的又一原则。本文讨论的有关图书馆可适用的复制权例外、信息网络传播权和技术措施规避例外，均是建立在这一前提下的法定著作权例外；而图书馆可适用的著作权声明性例外，则是根据版权拥有人作品使用的自我声明，是图书馆可享有的著作权例外情形。如果版权拥有人出于某种意愿，声明放弃某项著作权专有使用权，则著作权作品的使用者即可无偿行使该项权利。目前，比较有名的声明性著作权例外是创作共享协议（Creati

19、ve Commons，简称CC），共有六种形式5：署名（Attribution）、署名+非商业用途（Attribution & NonCommercial）、署名+非商业用途+相同方式分享（Attribution & NonCommercial & ShareAlike）、署名+禁止派生作品（Attribution & NoDerives）、署名+禁止派生作品+非商业用途（Attribution & NoDerives & NonCommercials）和署名+相同方式分享（Attribution & Share Alike）。虽然声明性著作权例外依赖于版权拥有人的自我意愿，但是，作为图书馆可

20、适用的一类著作权例外，声明性著作权例外依然在一定程度上弥补了我国当前著作权法律有关规定的不足。合理协调法定著作权例外与声明性著作权例外，最主要的是从立法上确定可适用于图书馆的声明性著作权例外的合理性。可适用于图书馆的法定著作权例外，只是较为基本的一类著作权例外，在有明确证据可以证明版权拥有人允许哪种声明性著作权例外的情况下，声明性著作权例外要高于法定著作权例外。2.6 合理协调量化规定与非量化规定构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架，需要综合采用量化规定与非量化规定。所谓量化规定，是指在图书馆可适用的著作权例外规定中明确限定数目。例如，在复制权例外规定中，根据不同使用目的和不同作品类型，明确

21、限定图书馆制作复制件的数目、来源期刊种类数、来源文章数、来源专著篇幅的百分比和复制周期等。目前，美国著作权法（2007）、英国著作权、外观设计与专利法（2007）和澳大利亚著作权法（2008）等著作权法律均有多项条款，在不同角度上对涉及图书馆可适用的著作权例外作出非常具体的数目限定。与此相比，非量化规定在图书馆可适用的著作权例外条款中，未有明确的具体数目限制，或者只是采用一些定性描述的表达，如“一定数量”、“少数”、“少量”和“一定期限内”等。与量化规定相比，非量化规定更为灵活，在某些情况下可以弥补法律滞后性的不足。但是，由于对相关数目未加以明确规定，在具体司法实践中，由于法官的自由裁量度相对

22、较大，如何在实际案例中依据非量化规定进行量化裁决，很有可能会引起争议。但是，如果完全采用量化规定，也会因为封闭式立法模式固有的缺陷而让法律未能及时适用图书馆实践的需要而严重阻碍图书馆的资源建设与信息传播。美国、英国和澳大利亚图书馆当前开展的数字资源长期保存活动与这些国家现行著作权法律可适用于图书馆的著作权例外规定的不协调，多数情况下是因为著作权法律对数量限定过于严格。此外，美国著作权法第108条款研究组要求将美国著作权法（2007）现有规定“允许图书馆出于替换的目的，保留馆藏资源的三份复制件”修改为“允许图书馆出于替换的目的保存馆藏资源适当数量的复制件”，也在很大程度上证明量化规定存在的不足。

23、由此可见，量化规定与非量化规定均存在不足，纯粹的量化规定或纯粹的非量化规定，均有可能将各自固有的不足进一步扩大。令人遗憾的是，我国现行著作权法律有关图书馆可适用的著作权例外规定，基本就是采用纯粹的非量化规定方式，这种量化规定与非量化规定严重失衡的立法模式实际上并不利于我国图书馆的实践活动。构建适用于我国图书馆的著作权例外立法框架，既需要制定非量化规定，也不能缺乏量化规定，两者需保持动态平衡。2.7 动态审查动态审查可适用于我国图书馆的著作权例外立法规定，是保持规定与诉求动态一致的重要原则。滞后性是法律固有的一种属性，适用于图书馆的著作权例外立法规定也是如此。图书馆实践的发展，往往会促使图书馆需

24、要获得新的著作权例外。为此，已制定的著作权例外机制需要定期进行审查，以便及时将实践需求在立法规定中予以反映。这就需要建立可适用于图书馆的著作权例外的定期审查机制。事实上，美国著作权法（2007）规定的要求国会图书馆馆长每三年一次动态评估适用技术措施规避的作品，欧盟信息社会版权指令（2001）第12条要求欧洲委员会应向欧洲议会、欧盟理事会以及欧洲社会与经济委员会提交关于该指令实施情况的报告等，都反映出国外立法界对著作权例外立法规定实施定期审查的重视。3 适用我国图书馆的著作权例外立法框架的主要内容构建适用我国图书馆著作权例外立法框架是一项复杂而系统的工作。一方面，需要参照国外主要国家著作权法律在

25、图书馆可适用的著作权例外方面的立法规定；另一方面，需要密切结合我国国情，包括：我国著作权法律有关图书馆可适用的著作权例外的立法现状、我国图书馆当前开展的资源建设与信息服务及其涉及的著作权专有使用权以及我国图书馆界对著作权例外的立法诉求等。针对第一方面，根据笔者的研究，从著作权专有使用权的角度，可以将适用于图书馆的著作权例外划分为复制权例外、信息网络传播权例外和技术措施规避例外；针对第二方面，笔者从专家访谈、网站调研、问卷调查、许可协议分析等角度，对我国基本情况进行调研6。综合这两方面的研究结果，构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架，需要重点考虑以下七方面内容。3.1 可适用于我国图书馆的著作

26、权例外的概括性规定图书馆著作权例外的概括性规定，是图书馆可适用的著作权例外立法框架的基本立足点。包括IFLA、美国图书馆界发布的多份声明性文件在内，图书馆界对图书馆可适用的著作权例外的重要意义均给予高度重视。因此，我国的概括性规定，重点需要从法律层面对可适用于图书馆的著作权例外的法律地位和重要意义予以确认。此外，合理协调资源许可协议、技术措施与图书馆可适用的著作权例外关系，也应该是概括性规定需要涉及的内容7。3.2 可适用于图书馆的著作权例外的主体资格认定图书馆需要享有著作权例外，但需要从法律层面界定图书馆的资质。由于图书馆立法的缺位，目前国内著作权法并没有对关于图书馆资质的明确规定。是否不同

27、类型的图书馆应该适用不同的著作权例外，著作权法律并未加以明确规定。多数国家的著作权法律对图书馆可适用的著作权例外主体加以明确规定8，如澳大利亚著作权法（2007）就对适用于图书馆的不同著作权例外情形作出不同规定。不同类型的图书馆是否应该享有不同的著作权例外或者同一项著作权例外对于不同类型的图书馆在限制程度上是否应该有所差别？美国著作权法律第108条款研究组建议，对可适用于图书馆的著作权例外的主体资格加以界定。美国著作权立法未将数字图书馆作为独立的法律适用主体（通常认为108条款不包含纯虚拟的图书馆和档案馆，即那些不通过物理方式运作的机构），那么，108条款的例外条例是否适用于这样的实体呢？结果

28、表明，目前只有很少的纯虚拟图书馆和档案馆能够满足现有的和新推荐的108条款的适用标准。日本版权法将可适用于著作权例外的图书馆资格规定为“由内阁法令所认可的、专门向公众提供馆藏资源的图书馆及相关机构”。从世界范围看，图书馆由于服务目标、公共受益面（这通常与多种因素相关，包括：图书馆的资源来源，如公共资金、私人资金；运行方式，如营利性图书馆、非营利性图书馆；对外开放的程度，如对公众开放、仅对特定人群开放）等差异导致在管理模式和发展规模上不同。一般认为，可适用于著作权例外的图书馆，必须符合三个基本条件9：非营利性、由公共资金资助建立并运行、向全社会公众开放。只有同时符合这三个条件的图书馆，才能最大限

29、度地维护公共利益，才能与以维护公共利益为要义的著作权例外规定的出发点保持一致。为图书馆和档案馆利益而采取限制的目的是允许其履行公共义务，鼓励其在整个社会成员中传播知识和信息，从而促进公益事业。此外，图书馆是属于公共投资还是私人投资，是属于营利性的还是非营利性的，是属于服务于一般公众还是仅服务于机构内部的有限群体，决定着图书馆的形式和规模、服务目的以及为公共利益服务的程度。在实践中，人们一般认为，著作权例外有利于非营利性，由公共基金支持和服务于公众的图书馆开展资源建设与信息服务，因为这类图书馆被认为比其他类型的图书馆能追求更大的公共利益。有鉴于此，在构建适用于我国图书馆的著作权例外立法框架时，有

30、必要制定图书馆主体资格的判定标准，并根据实际需要，确定不同类型的图书馆享有不同的著作权例外。3.3 图书馆可适用的合理使用构建适用我国图书馆的著作权例外立法框架，需要进一步明确图书馆可适用的合理使用。合理使用可适用的情形之一，是基于公众利益考虑，或者出于研究、学习、评论、报道、法院审判或其他法定目的而制作复制件时，可以适用的一项例外。作为对著作权的一种必要限制，合理使用是当前各国著作权法普遍采用的一项法律制度，起始于英国的判例法，经历了由判例法到成文法的演变过程。从1740年到1839年，英国法官在审判活动中创制了一系列规则，即允许后来作者未经作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础。1841年，美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想。针对该案的判决，有学者将之视为美国历史上第一次对合理使用原则的表述10。目前，多数国家在著作权法中列举规定合理使用的范围及条件，少数国家仅在著作权法中规定若干基本原则，具体判断标准交由法院执行。多数情况下，图书馆的复制行为符合合理使用要求的检验标准，包括：使用目的和性质，版权作品的性质，使用数量及引用版权作品在新作品中所占的实质分量，使用影响。Kenneth D.Crews对世界多数国家著作权法律有关图书馆的限制与例外进行分析后指出11