票据保证的从属性与独立性Word格式.docx

1、郭明瑞杨立新：担保法新论，吉林出版社1996年9月第1版，第3032页；陈本寒主编：担保法通论，武汉大学出版社1998年第11月第1版，第6769页；邹海林常敏：债券担保的方式和应用，法律出版社1998年5月第1版，第35页。），主要表现为：保证以主债务的有效存在为前提（注：中华人民共和国担保法第5条；）；保证的范围与强度原则上以主债务为限，不得大于或强于主债务，各国民法一般都有此要求（注：法国民法典第2013条；瑞士债务法第495条；日本民法典第448条。保证债权随主债权的移转而移转（注：中华人民共和国担保法第22条；德国民法典第401条；瑞士债务法第170条；我国台湾地区民法典第295条。

2、保证债务随主债务变更、消灭而变更、消灭，许多国家和地区的民法一般都有此规定（注：德国民法典第767条；瑞士债务法第499条；日本民法典第447条；我国台湾地区民法典第740条。 票据保证作为一种特殊的保证行为，设置的目的既为追加票据的信用，担保票据债务的履行。票据保证债务相对于被担保的票据债务而言，也应具有从属性。但有关民法上的保证从属性的法律效果在票据保证中是否皆能得以体现呢？其实并非如此。从我国票据法有关票据保证的规定来看，其从属性体现的并不明显。除“保证”一词的含义因在民法上已予界定，从而其从属性由此有所体现外。从属的特性仅能从票据法第49条、50条的规定中隐约显现出来。第49条规定：“

3、保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”对该条但书，学者多称之为票据保证“形式上的附属性”的佐证（注：刘甲一：票据法新论，1978年初版，第193页。第50条规定：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。”对该条规定，学者多认为这是票据保证从属性的体现之一，即所谓保证人的债务与被保证人的债务在性质上是完全相同的（注：参见王小能主编：中国票据法律制度研究，北京大学出版社1999年11月第1版，第271页；郑玉波：票据法，台湾三民书局1988年版，第165页。持票人可以向被保证人行使权利时，也可以向保证人行

4、使，保证人不拥有先诉抗辩权。至于有的学者认为保证人的债务在种类上和数量上决定于被保证人的债务也是票据保证从属性的体现（注：中国票据法律制度研究，第271页；姜建初：票据原理与票据法比较，法律出版社1994年1月第1版，第173页；郭明瑞主编：票据法学，河南大学出版社1993年2月第1版，第144页。笔者认为这一体现形式并非自我国票据法的规定所能必然得出，而是学者自国外有关立法例和学说推至的。从国外有关立法例来看，有关票据保证的国际公约（注：汇票和本票统一法公约，第32条第1款；联合国国际汇票和国际本票公约草案，第43条第1项。）及大陆法系国家和地区立法例（注：法国票据法第130条第7款；德国票

5、据法第32条第1项；日本票据法第32条第1项；我国台湾地区票据法，第61条第1款。）皆规定，“保证人与被保证人负同一责任”。许多学者（注：参见郑玉波：票据法，台湾三民书局1988年版，第164、165页。）正是以上述规定作为票据保证从属性立法依据的。我国票据法虽说无同样的规定，但从其与国外立法例的相通性来讲，作同样的解释当无问题。不过，我国票据法既然是在充分借鉴国外立法经验的基础上制定的，而又不作同样的规定，当有弱化票据保证从属性的立法意图。基于票据保证的从属性，产生法律效果有：被保证的票据债务消灭，票据保证债务也归于消灭（注：中国票据法律制度研究，第271272页；票据法，第161页；票据法

6、新论，第193页。持票人怠于为权利保全手续，致使被保证人因而免责的，保证人的责任也随之免除（注：中国票据法律制度研究，第272页；中国票据法律制度研究，北京大学出版社1999年11月第1版，第272页；票据保证人不得援引民法上保证的先诉抗辩权，这已如上所述；被保证的票据债务人免除作成拒绝证书的，其免除的记载对票据保证人也发生效力（注：保证债务的时效期间与被保证债务的时效期间相同，当被保证的票据债务因时效完成而消灭时，保证债务也因而消灭（注：票据法新论，第193页；郑洋一：票据法之理论与实务，第209页。 从民法上的保证与票据保证的比较来看，在从属性的法律效果上两者似无多大区别，但实际上两者在保

7、证自身的法律效力上存有本质差异，前者无形式与实质之分，后者的从属性则主要相对于形式而言，而在实质内容上则具有较强的独立性，这正是下面需着重探讨的问题。 二、票据保证的独立性 票据保证不仅是一种保证行为，而且是一种票据行为。作为一种保证行为，我们探讨更多的是其从属性的一面，这是由保证的本质属性所决定的；作为一种票据行为，我们则想从票据行为的特性入手，来探讨一下票据保证的另一面-独立性。从严格意义上讲，票据行为是指能产生票据债权债务关系的要式的法律行为。学者多称此为狭义的票据行为（注：参见谢怀轼：票据法概论，第43页；票据法，第29页。一张票据上可能出现数个票据行为，而票据行为根据我国票据法的规定

8、，有出票、背书、承兑、保证等四种。其中仅出票行为不以其他票据行为为前提，而其他三种票据行为在性质上大多以他种票据行为为前提。例如背书、承兑、保证等均以出票行为为前提，所以出票行为又称为基本票据行为，而后三种票据行为又称为附属票据行为。附属票据行为除以出票行为为前提外，相互间也常以他票据行为为前提，例如背书以前背书为前提；保证以主债务人（被保证人）的票据行为为前提。然而，附属票据行为中也有不以他票据行为为前提的，例如背书并不以承兑行为为前提，承兑也不以背书行为为前提。在上述票据行为中，如果有一个无效，是否影响其他票据行为的效力，不无疑问。如果依民法上的原则（注：参见中华人民共和国民法通则第60条

9、。），只要法律行为具有前后关系，作为前提的法律行为如果无效，其后的法律行为也应无效。据此而解，上述票据当事人均不须负票据上责任。结果，票据受让人于受让票据时，势必调查所有前票据行为是否有效。如此一来，票据的流通功能便无法达到。因而，为了票据的流通，票据法特赋予票据行为区别于一般民事法律行为的特性-独立性，从而确立了“票据行为独立原则”。“所谓票据行为独立原则，乃同一票据上之多数票据行为，其效力各自独立，一行为之无效，不影响他行为之效力是也”。票据法，第39页。）此原则在我国票据法中，具体体现在以上四个方面（注：中国票据法律制度研究，第4243页；票据原理与票据法比较，第34页；陈柳裕：票据法详

10、论，山西经济出版社1998年2月第1版。有的学者将该原则的具体表现归纳为三点，即将票据代理的独立性排除在外。）：一是票据上如有无行为能力人或限制行为能力人的签章，该签章的无效不影响其他签章的效力（注：参见票据法第6条。二是无代理权而以代理人名义在票据上签章的，应由签章人自己负担票据上责任；代理人逾越代理权限时，就逾越的部分，也应由签章人自负责任（注：参见票据法第5条第2款。三是票据上签章的伪造、变造对其他真正签章的效力不发生影响（注：参见票据法第14条第2款。四是票据保证的独立性，以下详述。 独立性既然是票据行为的原则，理应贯彻到票据保证中，我国票据法第49条正是这一原则在票据保证中的体现。该

11、条规定：但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外”。该规定表明，（1）如被保证人的债务因汇票记载事项欠缺（即所谓方式欠缺）而无效，保证人对该汇票的持票人不承担票据保证责任，这是票据保证从属性的体现之一（2）保证人仅对合法取得汇票的持票人负保证责任，如果以欺诈、偷盗、胁迫等手段或出于恶意取得汇票，或者因重大过失而取得汇票的，保证人不负保证责任，这一含义应是票据法第12条的必然反映，似与票据保证的独立性无关；（3）从对该规定但书的反对解释来看，应是如被保证人的债务不存在汇票记载事项上欠缺，保证人对即使是因其他原因而无效的被保证人的债务也须承担保证责任。这一规定虽已透露出票据保证独立性的特

12、征，但相对于其他国家和地区有关规定来讲，对保证人承担如此责任，似乎有所顾虑。如有关国际公约（注：汇票和本票统一公约，第32条第2款。）和德国、日本票据法（注：德国票据法第32条第2项；日本票据法第32条第2项。）都从效力方面规定，除“担保”方式欠缺外，在被保证的债务因其他任何理由而无效时，保证人的“担保”仍属有效；法国和我国台湾地区票据法（注：法国票据法第130条第8款；我国台湾地区票据法，第61条第2款。）则规定的更为直接，被保证人的债务即使无效，保证人仍要承担责任（当然保证的方式欠缺的不在此限）。根据我国票据法的规定，保证人承担的责任虽从正面予以确定，但并不如国外立法例来得明确，因“合法”

13、一词的介入而使保证人的责任似有所减弱。但从我国票据法的立法指导思想和过程来看，该规定应与国外立法例作相通的解释。也就是说，被保证人的债务如因实质原因而无效，保证人仍要承担责任，这就是票据保证的独立性。基于票据保证的独立性，产生的法律效果有：被保证债务诉讼时效中断的，对于保证债务的诉讼时效不发生效力（注：参见刘甲一：即使持票人未得到保证人的同意而擅自允许被保证人延期清偿的，保证人也不能主张免除保证责任（注：保证人不得以主债务人所得主张的抗辩，据之以为拒绝保证债务履行的事由（注： 三、从属性与独立性的关系定位及其影响 学界之所以对上述两属性的关系定位有较多关注，主要原因是两者谁主谁从将对票据当事人

14、的权利产生较大影响，特别是在票据保证人能否援引被保证人的抗辩理由对抗持票人的问题上，本文将以此为例加以说明。 首先，票据保证人能否对被保证人物的抗辩权援用的问题。物的抗辩根据抗辩权人的范围不同可分为两种：任何票据债务人可以对任何持票人行使的抗辩和特定债务人可以对任何持票人行使的抗辩（注：中国票据法律制度研究，北京大学出版社1999年11月第1版，第123页；在任何票据债务人对任何持票人均得行使的物的抗辩中，如以票据不符合法定的形式要件而无效所主张的抗辩、对票据权利无法行使的抗辩，票据保证人作为票据债务人之一当然亦得主张，这不属于对被保证人物的抗辩权的援用。而是票据保证人自身抗辩权的行使。在仅得

15、由被保证人主张的物的抗辩权中，对于被保证债务因时效完成而消灭的抗辩，票据保证人是否可进行援用，也就是说保证债务因发生时效中断事由而得以延长、但被保证债务未发生时效中断事由而消灭时，票据保证人能否援用被保证人的抗辩事由，主张自己的保证债务因时效完成而消灭，则因票据保证的定性不同而有不同观点。如果从票据保证的从属性来看，就应允许票据保证人援用被保证人的抗辩权，以免票据关系人为的复杂化；如果从票据保证的独立性来看，就应否定票据保证人对被保证人抗辩权的援用。从而，即使被保证债务因时效完成而消灭，票据保证人的保证债务也仍然存续，票据权利人仍得要求其履行保证债务。 其次，票据保证人能否对被保证人人的抗辩权

16、援用的问题。人的抗辩同样根据行使抗辩权人的不同分为两种：任何票据债务人可以向特定的持票人行使的抗辩和特定票据债务人可以向特定持票人行使的抗辩（注：中国票据法律制度研究，北京大学出版社1999年11月第1版，第130页；在任何票据债务人对特定持票人可得行使的人的抗辩中，票据保证人作为票据债务人之一当然亦得主张，这不属于对被保证人的抗辩权的援用，而是票据保证人自身抗辩权的行使。在仅得由被保证人主张的人的抗辩权中，保证人是否得以援用，也因对票据保证的定性不同而存有不同观点，“一种是所谓独立性说，一种是从属性说。独立性说认为，票据保证是一种完全独立的票据行为，所以，对于票据保证人对被保证人对人抗辩权的

17、援用，当然应该予以否定；而从属性说认为，票据保证也是一种保证行为，其效力应从属于被保证债务，因而，票据保证人完全可以援用被保证人的对人抗辩权。”（注：赵新华：票据法论，吉林大学出版社1998年3月第1版，第297页。） 从我国有关票据保证的规定来看，应该说虽有从属性的一面，但更着重突出了其独立性的特征，可认为“票据保证，发生上有从属性，效力上却有独立性。票据法新论，第191页。）如上所述，票据法第49条、第50条虽有票据保证从属性的规定，但也仅限于“形式上的附属性”及保证人与被保证人的责任一致。“保证人与被保证人负同一责任”虽是我国票据保证的必然解释，但在票据法中不作明文规定，其立法目的也正在

18、于淡化票据保证的从属性。而从票据法的立法目的及有关规定来看，票据保证的独立性特征是比较突出的。其理由：一是票据的使用具有促进经济发展的功能，而要使这一功能得以充分发挥，票据法所设定的各项制度都必须以“助长票据流通”为出发点，票据保证当然也不能例外；二是票据保证作为票据行为之一，适用票据行为独立原则应是其当然选择；三是从有关票据保证的具体规定也显现出其独立性的特征，除上述已论及的第49条外，其他如保证为单方法律行为的规定（注：参见中华人民共和国票据法，第46条。）、保证不得附加条件的规定（注：参见中华人民共和国票据法，第48条。）、先诉抗辩权不得援用的规定（注：参见中华人民共和国票据法，第50条

19、。）、保证人享有追索权的规定（注：参见中华人民共和国票据法，第52条。）等，无不体现出票据保证独立性的特征。 通过对票据保证两种属性关系的定位，可对票据保证人能否援引被保证人的抗辩理由对抗持票人的问题作出如下解释。如对于被保证债务因时效完成消灭的抗辩，票据保证人是否可进行援用的问题，应认为保证债务与被保证债务各有自己的时效规定，基于票据保证独立性的原则，对此问题应作否定解释。但为避免票据法律关系人为的复杂化，可作出允许援用的例外解释。但这种解释并非票据行为从属性的体现形式，而是票据保证独立性的一种例外。在仅得由被保证人主张的人的抗辩权中，保证人是否得以援用的问题上，原则上不得援用，但也不能绝对化，否则会带来一些问题。