秦前红法科新生如何走进宪法之门解读文档格式.docx

1、根据我看到的一个材料介绍，说是 美国法学院对学生大概会设置15们课程左右，第一门就是constitutionallaw-宪法。顺便也跟大家推销一下我的新浪微博，ID就是我的真名。我的网易博客三个月点击能够有四十万。在微博上如果没有人去删我的帖，没有人去屏蔽我，也会有很多很多，但是现在也还可以。我也曾经吹过牛，武汉大学法学院在现实里有很多有名的老师，但是在网络上，我最有名。我也经常秉承一个法律人所应该有的正气去发表一些评论，当然这些评论会让很多人触目惊心，或是心中不快。早上我就发了一条微博，起因是几个学生跟我 讲，现在又要体检了。几个大四的学生接着读研究生，从本科毕业到研究生入学，在短短不到三个

2、月的时间里做了三次体检-毕业体检，考研体检和入学体检。那 么医院到底是要学生的血呢还是要学生的钱呢，我不知道。高中教育造成国民对宪法的误读谈起宪法，可能很多同学会感到隔膜、懵懂甚至不明所以，这是在过去，当我有空的时候都会坚持上本科生的课的原因。大概有很多级的学生接触的第一个专业 老师就是我。每到宪法课的课间、课后，很多同学都会和我交流关于宪法的看法，学生们的观点通常来自于高中的政治教育，比如宪法所规定的国体、政体制度，公 民义务。高中教材一以贯之的都是关于政治正确的东西，甚至是古板教条甚至滞后的东西。那些知识会造成我们对于宪法的误读，会使我们偏离对宪法的理解。对于宪法的学习，我想在有限的时间里

3、表达几个关键词。第一呢，早期宪法是权力之学-power，是关于国家如何治理、一个政治共同体如何建立、公共秩序如何产生、我们为什么需要法律、在法律中为什么需 要宪法，尤其是关于国家、国家机构的组织、政治共同体的建立。宪法的英文词根就是组织确立的意思，和机构、机关、国家或之相关联的，与国家的治理紧密相 关。这是原始的关于宪法的表达。到了我们所说的启蒙主义运动之后，我们所谈及的宪法，用专业化的语词来说就是近代立宪主义。近代立宪主义关注的是权利，是right。每一个个人、每 一个公民、每一个政治共同体的成员，能够有什么权利，你的权利为什么是正当的，在哪一种情况下你的权利是可以主张的，权利是可以受到保护

4、的，权利的本源是 什么。“南方报系毙稿忙表哥表嫂爱收藏”本周五的下午，新浪会跟我做一个微访谈，原本的主题是民主，但是后来民主成为了敏感词。新浪怕了，我也怕了，那我们谈什么呢？谈表哥表嫂的问题，表哥 是说陕西省安监局微笑局长的问题，细心的网民们发现这位公务员在灾祸现场不仅是面带微笑，还带了戴了一块非常引人注目的表，开始不断的搜索发现有5块表， 他的自我解释是他有爱好手表的偏好，但是经过网民坚持不懈的人肉搜索，到现在共发现有11块表。表嫂是什么事情呢？在广州有一个越秀区的武装部长，也是这个区的常委，在乘坐飞机回广州的时候和空乘发生冲突，殴打了一位空姐。这样一个事件也会遭受 到网络的持续的关注。但是

5、现在这个事情被和谐了，原本说要坚持维护自己权利的空姐现在突然失声了，为什么呢？有一个漂亮的表嫂，是那个区的宣传部长，她利 用新闻的规则控制了这件事。不知道大家在高中的时候，在紧张的备考之余有没有时间去看闲书，有没有时间去关心国家、民族或者是你生于斯长于斯的公民共同体 的事情。过去在中国有一个很著名的报系叫做南方报系，以南方都市报为代表的报业集团，以自由发声、勇于批判闻名。现在这个南方都市报已经沦陷了，何以至此 呢？因为我们国家对于新闻的管控制度。刚刚说的表嫂就是从事这个新闻控制的宣传部长。周五的访谈我就要谈及这个问题。谈起表哥谈什么呢？人肉搜索。很多人不愿意在网上抛头露面就是怕被人盯住，一旦有

6、什么绯闻、劣迹，就会天下昭昭。人肉搜索是在自媒体时代里频频被使用 的一个手段，那么人肉搜索和隐私权、私有空间是什么关系？我们在怎样的一种限度上可以去使用人肉搜索这种工具？我们可不可以滥用？比如中国社科院的于建嵘 发起的“微博打拐”，用这样一种手段可以去服务正当的动机、良好的愿望吗？这些都是宪法去解决的，当然民法也要解决，但是最高解决是用宪法解决的。法律思维与宪法思维前不久还有一个很著名的事件，也是跟我们武大有关系的。上个星期我到北京去开会的时候，到北大、新浪、共识网一共做了三次演讲。在北大演讲的时候，我 就跟北大开玩笑，说北大怕两个湖南人，一个是毛泽东，毛泽东是把北大收拾了，让象牙塔里的大学精

7、神，独立之批判，自由之思考不存在了；第二个就是邹恒甫， 曝光那个梦桃源酒店的事情，把北大整的声名狼藉。很多人在关注北大与邹恒甫对垒的时候，都是站在道德角度上去评论这样一个事件，也有学者从法律角度对这样 一个事件进行审视。但是在我看来，这些讨论里很多都是不甚了了，没有触及要害。这个事件当中，有哪些法律的关键点呢，有民法的一个关键点，比如说梦桃源的 员工，或是某个具体的被点名的院长和邹恒甫之间关于的名誉权侵害的问题。但是从宪法的角度来看，当北大作为一个诉讼主体，作为原告来控告邹恒甫的时候，我 会观察北大是不是一个适格的诉讼主体。当北大作为诉讼主体的时候，邹恒甫是有哪些权利，民法上会考虑到隐私权、名

8、誉权的问题，宪法考虑的则是言论自由的表 达。所有关心大学成长，希望大学能有一个良好的校园环境的人，我们能不能去批判一个大学，去骂一个校长，在批判的过程中，言论自由表达的限度是什么？这是 宪法中很重要的观察。所以宪法是权利之学。当然谈及宪法权利的时候，经常会有两种争论。你的权利是从哪里来的？十月份你们有一个班我要去上宪法课，我会做 一个调查，宪法的权利是从哪里来的？可能很多同学会说，是宪法文本赋予的，但是在其他国家里，他可能会说，一个人的权利是天赋的，是生来就有的，或者关心 没写入法典的权利又是不是宪法权利。比如54宪法里就写过公民有迁徙自由，是用脚投票的自由，可是之后的宪法全部没有写进去。那么

9、迁徙自由还是不是你的自由与权利。是不是宪法没有写的时 候，你跑到广州跑到异地的时候就会被当作盲流对待。还有比如罢工的权利，75年写入宪法78年被取消，剩余权利是不是我们的权利。还有很多关于权利的冲 突，正如我们刚才所提到的表哥表嫂，言论自由权和他人的隐私权、名誉权发生冲突如何处理。这些都是在宪法里面要去解决的。美国宪法用了一个剩余权利的理论 来解决这个问题，中国宪法现在还没有一个主流理论去解决这个问题。宪法是最美丽的一种生活方式我常说，宪法是公民最美丽的一种生活方式。宪法与美丽的生活方式有什么关系？我们有很多学生到了三四年级之后，会选择考研究生，通常报考什么呢？民商 法和国际经济法，这是我们院

10、最热门的两个专业。宪法往往被打入一种边缘。我就跟他们说，宪法是西风东渐的东西，在西方宪法是被视为最高端的学问，当一个法 学家在对自己的学说盖棺定论，要证明自己的学术水准的时候，一定要去写一本宪法的书来证明自己的实力。我还和很多研究民法的人说，用民法来保护合同自由、 契约自由，用民法的这种合同自由、契约自由争得了财产权，但是财产权靠谁来保护呢？财产权的最高保护是什么？你们听过英国有一个谚语叫做“风能进，雨能 进，国王的军队不能进”，对公民财产、人身来说，最大的威胁来自哪里？来自国家。我可以把你的财产公有化，可以非法拆迁，你的财产就荡然无存了。我们在现 实中有很多恐惧，包括自然的和人为的，但是最大

11、的恐惧来自于不可预期的恐惧，这种不可预期往往是由于国家、政府行为的不可预期所造成的。过去的国家，可以赤裸裸地用各种手段去蚕食、剥夺、蹂躏、践踏，但是现代国家所带给我们的危害则是合法加害-用法律之名去侵害你的权利。我以前也是 湖北算是很famous的律师，律师打交道的一个重要群体是什么呢？富人。我经常对那些珠光宝气的富人讲，你们不要牛逼，如果没有我干的活，你们充其量就 只能去移民。以前上海有个周正毅，号称上海首富，但是因为不听政府话，政府要收拾他，给他安了很多的罪名，最后14项有13项不成立。但最后一项罪名是成 立的，偷税。偷税漏税，五千块钱就可以立案。我过去给我的学生举过很多例子，说明合法加害

12、的可怕之处。前年的时候，最高法和最高检出台一个司法解释，说公 务人员涉及不廉洁的时候可以立案查处，数额起点是多少呢？五千。五千是什么情况呢，一条烟两瓶酒就差不多够这个标准了，如果你不听党的话，不听政府的话， 是随时可以收拾你的。刑之所加，逃无可逃，就像有一把高悬的剑在你头顶，永远随时可以落下来。所以这就是国家的恐怖，也就是合法加害的可怕之处。所以我们 宪法需要为这些最有危害性的权力去树立一个尺度，去立一堵墙，不能随意搜查检查，只有这样我们才能像罗斯福说的那样有免于恐惧，才能拥有所谓的“美丽的生 活方式”。如果有同学关心中国法律现状的话，会知道，从去年到今年，我们的立法过程中曾有一个强大的拉锯战

13、，是关于刑事诉讼法的修改。其中涉及的一个重要条款就 是，当你涉嫌犯罪的时候，国安、公安部门可否使用特殊技侦手段，可否进行秘密调查、秘密逮捕。所有的国家机关、公安机关、中央政法委，甚至很多司法实务部 门的人都在为这个条款去极力鼓呼，还有一些人，比如我们就是拼命去抵抗，希望去修正甚至取消这个制度。不进牛棚不知道宪法的宝贵这就是中国宪法、中国法律发展现一个很诡异的地方-感同身受。中国人，包括我们现在在座的很多同学关于法律的认知，往往是和自身的人生经历、心理体 验有关的。这和西方是不一样的，西方一直有宗教世界与世俗世界的两分，也就是凯撒和上帝的两分，你不能消灭我，我不能消灭你，怎么办呢？妥协。中国是没

14、有 的，中国宪法在清朝晚期是为了救国救种。到了新中国，毛主席是不准备有宪法的，是希望“半部论语治天下”，拿史记和资治通鉴来治理中国的。还是53年的时 候，刘少奇去苏联访问，斯大林给中共施加压力，说怎么去的全国性政权、建立江山，将近四年还不去开人民代表大会，不去建立宪法，如果不弄这两个东西，人家 会说你这个政权不是一个合法的政权。这个时候老人家坐不住了，于是带着四大秘书去西子湖边住了几个月鼓捣出来的。刘少奇当时也说在中国搞人治比法治好，到了1967年之后，刘少奇遭到惨烈的批斗，刘少奇很柔弱的举起宪法，说我是国家主席，是依照宪法所规定的程序，被人民群众选举出来的，你们红卫兵怎么可以这样对待我呢。红

15、卫兵怎么回应的呢？不是法言法语，是一顿拳打脚踢。今年是82宪法颁布30年，主流看法认为82宪法是一个最好的宪法，为什么呢？主持82宪法修改的人叫彭真。彭真在主持修改82宪法的时候，力主把人 格尊严不受侵犯要写进去。为什么呢？因为彭真在文革的时候被关过牛棚，被架过飞机，于是他就出来说，因为没有法治保障，人格受到侮辱有痛彻心扉的感受，所 以他就力主要写进去。这就是跟“感同身受”四个字有关系。现在我们的立法，搞立法的这些人一直生活在一个安逸的环境里，没有这种感受，因此他们认为法律是什么呢？法律是用来治老百姓的，用来调教老百姓的。我 过去做武汉市人大代表，还很有名，广州的南风窗曾经用8页纸报道过我，我

16、就跟武汉市的市长说食品安全一定要和阶层流动形成联系，他们不理解。原因在于 中国的干部到了一定级别之后，食品都是特供的，他们感受不到人间冷暖。就跟晋惠帝一样，饿殍遍野的时候为什么不去做“肉粥”呢？最近我们大学的食堂很走 俏，北大华工都采取措施限制外来人口进餐，一个原因是便宜，另一个原因是说大学食堂地沟油少一点。因为如果在大学里出现食物中毒事件是了不起的大事件。所 以食堂的师傅可能会有点短斤少两，但是不会去用地沟油这种东西。理想主义的遗失是大学的堕落关于宪法的学习与思路大概是有四种路径：一种是政治学的宪法。把宪法与政治决策，政治权力运作联系，中国甚至有一个专门的“政治宪法学”，注释法学，你们以后可

17、以看到，在当下这种犬儒主义盛 行，理想不存在的情况下，这种情况会愈演愈烈。我上半年曾经去武汉的几所高校做过演讲，在武大的一个讲坛，华工的一个讲坛，地大的一个讲坛，在演讲过程中 发生很多趣事。在武大讲82宪法的修改的时候，有一个互动时间，有同学就提出关于政治制度改革的问题，我提到共产党也应该在法制框架下活动，结果主办的一 个女学生干部，三步并作两步的跑过来宣布讲座结束。我把这称作大学里理想主义时代的结束。八十年代的时候，大学里的讲座都是批判权力，但现在不是的。现在 学生会的组织，很多都很堕落，很多都是为了去报政绩，去获得某种加分。当然华工的堕落是更厉害的，我在讲座的时候竟然跑来一个保安，说我是干

18、嘛的，让我去跟他走一趟。事后我在发微博的时候，觉得很奇怪，华工的校领导跟主 办方跟我解释说，因为他们组织工作的疏漏让秦教授受惊了。我说不是因为你们的保安打断了我的讲座，为什么？军队不能跨入大学的校门，检察不可以随便闯进教 室，这是大学自由最基本要求之一。华工号称全中国最有名的讲座，请了国内外很多大师去讲的一个讲坛，竟然不知道保安进教室有什么不对。这是大学沉沦的表 现。这和我们在大学里受到的教育是有关系的，只重灌输不重思考。第二个是什么呢？文本宪法，这个手上的红宝书是我今年去开宪法年会的时候的年会礼品。你们在武汉大学法学院会有很多机会聆听国内外学者的讲座，所有的 外国学者过来之后都会讲到宪法上去

19、，他们习惯拿一本袖珍宪法。但是我们武大法学院有一个诡异的现象，很多考我这个方向的研究生的人，在研究生面试的时候， 我提到宪法法条，他们竟然非常不熟悉。我们有一个宪法老师，叫江国华教授，上课都要带着学生去朗诵宪法条文。当然也有人误解说，学法律是不是就要背诵很多 法条，这个在中国法治的草创时期是可以做到的，现在不可能啦，几百部法律，几千部行政法规、地方法规，怎么记得下来？但是一定要去理解法条的精神，要知道 法条的内容。法律之学就是法条之学，规范之学。法治国的世界是什么？就是要用法规范去构筑一个世界，当然这个世界可能是不完美的，我们的法规范可能会有滞 后，所以需要法官的解释，立法的解释和不断的法律修

20、改，但是无论如何是要去重视文本的。法律很重要的一个特征是什么？是用特殊语言构成的。我经常跟我学生 开玩笑，学这么多年宪法有什么收获。一个很简单的，学过几个宪法故事，了解几个法律条文，会讲法言法语。表面上用普通语言所构成的一个法条，在进入了法律 之后是有不同的意义的。举例说明，刑法里讲杀人罪，以故意或者过失杀死他人，这个他人包括自己吗？剥夺自己生命算不算杀人？还有我们宪法里讲公民在行使权 利的时候不能够侵犯他人的合法权利与自由。国家的集体的社会，我们通常的语境是什么，社会是无所不包的，是包括了国际集体在内的，那这个里面社会是什么含 义呢？文本的学习，慎重对待宪法文本是同学们须臾不可放弃的。第三，

21、比较宪法。说起比较，我们经常说的有，历史的比较、横向的比较，比如国与国之间的比较，区际的比较，我们经常说中华民族有几千年的历史，复旦的一个教授说，中国 的历史应当从清朝算起，因为清朝是版图最大的一个时期，否则从秦朝算起的话，之后的领土都是侵略的。民国张奚若就说中国是一个否弃传统国家，48年共产党 曾经颁布一个决议是干什么，废除国民党的六法全书，这种做法是付出了巨大的历史代价的，导致法统的失灭。传统是贵族精神的一部分，也是所谓优雅的一部 分。第四，实证宪法。以事实去观察宪法现象，用学到的宪法原理去检视分析宪法现象，用哲学的话说就是透过文本看现实。经常有外国人来中国，说中国宪法的文本里写“中国一切

22、 权力属于人民，最高权力机关是人大”，在中国到底是全国人大大还是九个长老大，温家宝在今年最后一次记者招待会里就说，“知我罪我，其惟春秋”，我跟我很 多学生说，温总理所说这个体制障碍在宪法上怎么看呢？内政外交民政都是总理职权，我就跟我学生你们去向往幸福生活的时候就去看新闻直播，前十分钟领导很 忙，中间十分钟人民幸福，后十分钟世界人民水生火热。但有一个问题，你们见过总理进军营吗？常委可以进军营吗？只有薄熙来胆子大，敢去进军营。一方面是宪 法文本说总理可以管国防建设，但是另一方面是他指挥不了军队。甚至汶川的时候，军队不听指挥，于是我们的总理只能摔电话。为什么如此呢？就是需要用实证的 视角去看问题，总

23、理的权力是什么？是把其他八个常委的权力扣除之后的权力。周恩来时代他可能是一个全能的总理，朱镕基的时候可能是一个银行行长，温家宝可 能是一个经济总理，其他的跟他都没有关系。所以必须要用实证的眼光去看待这个问题，否则可能会面临一种人格分裂。法学的邀请与新鲜人的准备第一个是比较广泛的知识，我在这个暑假的时候除了看好声音和非诚勿扰之外，另外我自己会带一个pad，要去出差的时候就会看一看电影，有很多 电影都会讲到宪法问题，比如一个英国片子叫做女王。电影讲什么呢？在英国保持着君主制度，在中国很多人都没有历史责任感，地方诸侯们甚至是“我走以后 哪怕洪水滔天”，这种短视主义也和我们的的任期制度有关系。英国很幸

24、运保留了女王，但是每当英国国力衰微，都会有一种讨论就是要不要保留君主制。工党是反 对君主制的，保守党是欢迎君主制的。英国前首相布莱尔是工党的激进主义者，他在竞选的时候是积极主张废除英国君主制度的，但是英国女王又不得不去任命这个 人做首相。女王是有一种疑虑甚至厌恶的情绪的。这个电影就非常生动的描述了这个情景，哪知道后来布莱尔比其他人更忠诚于女王，戴安娜离世的时候，布莱尔是 与女王的关系达成了最融洽的时刻。还有比如说空军一号，以及林达夫妇写的总统是靠不住的等等许多随笔，都给大家提供了一个观察美国法律的良好窗 口。另外跟大家推荐一下我们院的张万洪教授，他开了一门课叫做电影文学与法学，有兴趣的同学到时

25、候可以选修这门课。第二呢，学宪法的人要建立一种理性的批判思维。法律人都是天生的保守派，我之前做演讲的时候就谈起过最高院为了规范律师制定了一些关于律师出庭的条 款。我认为最高院是无权制定这些司法解释的，但是我们通常讲现在有一个现象是把律师当坏人，把律师当作不稳定的因素。律师是天生的保守派，但是搞宪法的是 天生的危险派。我的导师曾经跟我说，57年59年反右，中国大陆大师飘零。韩先生去世后，我写过一个回忆录，追忆前人风流，可以说是写的算好的。反右的时 候很多法学家是打成右派的，但是搞宪法的是被打成极右，因为宪法是对于宪法保持警惕的。美国的小布什总统，在告别演说中就说要把权力关进笼子里去。可以 说，这

26、种对于权力的担忧是发达国家政治家们的基本共识。最后一个条件也算是一个寄语。希望我们的同学们仰望星空，脚踏实地，独立思考，智慧表达。部分现场问答：问：你演讲中提到了中国现在盛行犬儒主义，请问这是什么原因造成的呢？答：犬儒主义的盛行有很多原因，一种情况是市场经济造成的功利主义，一种是任期制度。辛亥革命非常重要的贡献就是任期制度。如果用世界是平的一书 作者的观点来说，所有的制度应该是一连串的。通过一个体系化的制度来建立起现代的政治文明，但是在一连串的制度里我们只有任期制度但是没有地方自治，没有 民主选举，政党也不在法律框架内活动。这是中国犬儒大量存在的一个原因。我们的宪法规定了很多东西但是不能够落实

27、，那么谁来保证宪法去落实呢？障碍在哪里呢？宪法学界的出路在哪里？你的问题可以说是触及了我的痛处。出路在奋斗之中，至于你说的宪法保障制度，比较复杂。我跟你们说一个宪法的故事，1982年宪法修改的时候，我 的老师，何华辉老师曾经参与宪法的修改，学者们曾经有一个建议，写一个宪法的监督和保障制度。彭真就问，你们说的这个东西能够防止文革重演吗？那些学者们 面面相觑，没人应答。到了2005年，又考虑到这个问题，但最终还是被搁置一边。我们今年宪法30年年会的时候，曾经要求党中央，要求领导人响应民意号 召，建立宪法的保障与监督制度。当缅甸越南这些国家都可以用宪法法院去审判违宪案件的时候，如果中国也有相类似的法

28、院那么离宪法实施的时候也就不太遥远 了。中国以后会进入人治社会还是法治社会？回答：毫无疑问是法治社会，没有法治中国就没有未来，法治是势所必行。中国历史上曾经离宪政相当接近，比如辛亥革命，秦老师说法治社会是以后必然的一种趋势，那么我们有什么历史教训需要吸取？回：从这个同学的身上可以看见武汉大学法学院的未来。关于中国曾经对于宪政的接近，我大体上同意。中国宪政的困难与坎坷，一个重要的问题是体制性的障 碍，我们的执政党有没有决心有没有取顺应潮流去推行宪政。我们的执政党是用了50年才有勇气去肯定人权，我们的执政党现在都还不认可宪政两个字，经常我们 有问题不能说，想说不能发表，但是不论法治多么回潮，人权保障遭遇多大困难，我还是有一个历史的坚信，大概这也是我们共同的一种希望，为了我们自己的福祉 一定要去坚持不懈的推行宪政。只有如此才有希望。你对于任期制是持一个负面看法吗？为什么？任期制是共和制度与民主制度当然的构成要素之一，我也强调了，这个制度需要和其他的制度相配套，必须与其他制度、政党制度相配套才可以发挥作用。 之前我写了一篇文章，是关于乔石的问题，民主与法制都不可以单兵突进，今天我们都号称自己已经初步建立了法律体系，但是我们的法律没有权威。因为 我们没有民主，只有民主才能够让权力谦卑。如果官员是组织部选出来，不是对下负责而是对上负责，我们是