论精神损害的动态赔偿下Word文件下载.docx

1、判决中对于身体健康之人体损害，分非财产上之损害及劳动能力之损害；就非财产上之损害及短时间劳动能力之损害，判令一次给付之金钱赔偿，就残废性劳动能力之损害，判令分期给付之金钱赔偿。”分期给付是损害赔偿给付的一种途径，适当地考虑了货币贬值和通货膨胀的金融风险，确保当事人的利益。动态赔偿与分期赔偿有相似之处但亦有不同，它借助于专业商事组织在援权下对特殊的需连续多次支付赔偿金的权利人通过按一定时间分期精算该期应赔数额的方式来给付赔偿。它首先应该同分期付款的赔偿方式相区别。动态赔偿要借助一定的金融手段和相关的商事组织，而且在维护公平正义的同时还要借助金融工程手段才能得以实现。当然，在法律的基本范畴内，精神

2、损害的动态赔偿还是从传统的赔偿法中衍生而得的制度，在前文定义的“精神损害赔偿”的概念之下，“精神损害动态赔偿”可作如下概括定义：定义二：任何因相对方行为导致的本人非物上一定时期或终身的无形或间接损害而由公权力确认及保障，依一定的方式由社会负连带责任，向本人及其继承人、让与人或监护人按单位时间精算给付的有期或无期赔偿。关于该定义有必要做出如下解释：第一，因相对人行为而导致的损害一般应具有一定时期或终身的损害维持状态，而对于一般的轻微的精神损害则无需采取动态赔偿。因而这里又涉及到精神损害动态赔偿的赔偿对象的范围划分问题。对精神损害动态赔偿制度下的受害人均是因一次相对人的行为而使其处于长期的或终生的

3、损害状态。无论从一般的法律社会学角度来考查还是从特有的法律公平观来思考，因行为人的一次行为即致另一人失去了原有的自然状态和基此而生的利益，该行为人的行为本身就是可归咎的，盖不问其主观过错。故尔，受害人应获得长期的补偿而且长期补偿的累积额应该足够大。这样受害人应该由法律确定，即采严格的法定主义。从具体的个案的研究中一般可归纳为以下几类可获动态赔偿的情形：（1）致人身体残疾的，视相关伤残技术鉴定来确定赔偿基数；（2）致人精神疾病的，由受害人本人或本人的利害关系人提出并代理领取和处分赔偿金；（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，如诽谤罪的犯罪人所造成的法益损害，拐卖妇女儿童罪的受害

4、人及其近亲属，尤其是长期被拐的当事人等等；（4）物上损害而致的精神损害，如死者遗物的所有人因遗物损坏灭失而致的痛苦心理；（5）以上情形的复合情形；（6）其它符合精神损害动态赔偿含义的情形。第二，赔偿金额的相对无限和赔偿金的金融运作。传统民法中损害赔偿金额的确定多是依赖行为人个人并且力求由一次判决确认所有的赔偿金额，其弊端颇多。分期给付的方式虽然能缓解一些矛盾，但对于精神损害等非财产的赔偿是不合适的。有学者主张精神损害的赔偿只能是一次性的支付而不能分期赔偿，但这恰恰抹煞了精神损害的本然属性。一个典型的案例便是：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司，龙口市厨房配套设备厂，北京市海淀区春海餐厅一案.本案中

5、受害人贾国宇受害时尚未成年，其容貌即受到相当严重的破坏，这给其终生生活都投下了阴影。也许此事件后她的某些行为将出现反常如再不会对照镜子，而且这种心理上的伤害要持续到她一生的终结，还会影响到她的升学，就业，婚姻等各个方面，怎么能草草地赔偿一笔钱就平抚受害人永久的心灵创伤呢？法院最终判给其残疾赔偿金10万元人民币，其时为一九九五年。随时间的推移，十万元人民币能维持他经后几十年的生活吗？况且10万元人民币在几年之后还会受物价水平、通货膨胀等多种因素的影响，其贬值的风险又应由谁来承担呢？贾国宇一案件的现象广泛存在于千千万万的人身侵权案件中，而与此类似的案例数量在统计学上是庞大的。因此，跟据现有司法制度

6、，一次性赔偿的处理方式即增大了法官判决的技术难度，又使某些案件显示公平。引入动态赔偿的方式则使一次定量难的技术问题转向了无限期的或长期的动态分析中，同时由于多种制度相佐，动态赔偿的金融运作亦是可为，无不加大了受赔的累计金额，使受害人感受到社会长期的抚慰与人文关怀。第三，该定义是在“定义一”对精神损害赔偿作出定性以后再一次作出的侧重于定量方式的表述。当然，具体的操作技术还将在下文说明。此处仅从概括其法律含义的角度给精神损害动态赔偿下一个笼统的介绍性定义。精神损害动态赔偿是把精神损害中具有长期性和持久性的失常状态属性的损害剥离出来，因为法官的一次判决不足以平抚其内心的创伤（trauma），所以由时

7、间的推移和物质上的补偿作为心理恢复的手段。“精神损害动态赔偿”的债法诠释精神损害动态赔偿的法理基础在于它对现代债法理念的扬弃。众所周知，债法是民法体系中维持动态的财产流转关系的法律规则。精神损害动态赔偿制度正是建立在这一传统理念的基础上对由侵权等行为引起的债的消灭提供的新思路。我国台湾学者黄立先生在其专著中先将损害赔偿作为债的标的来对待，但后又将“损害赔偿”作为一个单独的债，显然有语义混淆之处。大陆学者张广兴研究员指出债的标的为“给付”，将其作为一个行为设定.损害赔偿不是孤立存在的，它要有一个前提诱因，即某些行为（包括作为与不作为两类行为）。普遍认同合同（契约），不当得利，无因管理，侵权行为等

8、为债产生的原因；也有台湾学者认为代理权之授予等亦可成为债的原因.损害赔偿以及精神损害的动态赔偿都只能发端于某一行为导致的结果，如侵权行为造成的严重法益破坏等，作为其产生的债的消灭的途径。精神损害动态赔偿应该作为一个清除债的手段来对待。如果把精神损害动态赔偿简单地作为一个债，那它便失去了民法衡平利益的价值；只有把它作为一个债消灭的手段，清除相对人损害行为的恶性后果（并非仅限于侵权行为）才符合债法的基础理念。精神损害动态赔偿所要消灭的债是由于侵权行为或其它行为而导致的债，该债的性质应为一个给付之债，而且该给付之债的期限和标的都是连续和动态的，这是传统民法理念所始料不及的。作为一种新型的债的消灭方式

9、，精神损害动态赔偿一语的表述既清晰地表明了一类债导致何种形态和性状的结果，又技术性地表明了该债的消灭方式，而且它又是现代金融创新中对经典民法的一次撞击。“精神损害动态赔偿”的法律文化基础精神损害动态赔偿的可行性最大地存在于它所依赖的社会潜在法律意识。正如前文所述，精神损害的观念已经深入人心，人们普遍要求精神损害赔偿的呼声越来越高，“权利本位”的思想渐入人心。在寻求对财产上权利有形损害的救济的同时，人们早已不甘心一次简单的赔偿就开脱了加害人的所有错误，疏忽大意甚至犯罪。因而在本土法律资源中，中国法律文化中本来固有的“忍”字精神被移植的私权利观念在某个层面上渐渐地瓦解和替代了，这种意识的蒙生和扩展

10、正在从中国经济发达地区向不发达地区扩散。另外，公平与正义的观念也随着人类社会文明的沉积发生着潜移默化的变动。公平与效率的冲突开始走向缓和，人们开始强调公平的时效性，强调“迟到的公平是不公平”，意识到了在经济繁荣，物质同化的过程中，人们追求实质公平的努力越来越得到现实的回报，社会资源在诉讼的作用力下由“不平衡”到“平衡”，“简单平衡”到“复杂平衡”中多次分配。基于此，通俗的赔偿初衷也不得不修正。一次貌似公平的判决只能暂时息讼；而它却永远不能消除一个雇主仅向因工伤致重度残疾的民工支付一次性的精神损害赔偿金（通常称作“残疾抚慰金”）然后将其“宛言劝退”遗留的诟病。虽然一次性赔偿能解除其近期的生活窘境

11、，但若干年后除了社会保障金的支持外他还有什么经济来源来独立维持生计？仅仅保障其“生存权”，而对人权中其它权利，如“发展权”漠然视之吗？精神损害动态赔偿是一个基于“持续正义”的理念，指向有期或无期未来的赔偿模式，是对公平正义理念在时空二维上的扩展，是对人权的更全面维护，也是人类社会整体“人文关怀”的阐扬。“精神损害动态赔偿”的法律经济学分析法律经济学或称法律的经济分析（EconomicAnalysisofLaw）“其核心理论是主张将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究中，以效益最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身。”它是有效挖掘法律潜在的经济逻辑的工具；

12、特别是在与财产动态静态关系密不可分的民法制度中更是一个有效的定量分析工具。虽然概念法学中少有量化分析，但由于法学与经济学固有的逻辑关联，经济学对法学的解释与定量价值不容忽视。对于精神损害动态赔偿而言，由于它要依赖一定的金融运作，所以应用经济分析空间便更大了，但这里仅就动态赔偿的经济合理性加以分析，以佐证动态赔偿的经济可行性。精神损害的动态赔偿是基于“精神损害”的自然语义提出的，隐含着对无形资源状态的恢复的经济目的。这里，从一般经济学意义而言，“精神的适合状态”也被作为一种稀缺资源来对待，而且此种稀缺资源的所有权的完整性受到法律的事后保护。（事前保护也可以说是存在的，但一般是由私力自济或商事保险

13、制度等加以实现）。将其视为稀缺资源是由于它的完整无损将给所有人带来极大收益，至少是消极利益。既然将其作为稀缺资源，则它就具备可赔性；同时，由于它的稀缺性和产生利益的动态曲线性状导致它在法律上的保护必须是动态的。精神的适合状态是基于人类物质耗散的生物机理而产生的，但精神的适合状态是物质同化过程中的必要条件，是健康自然人与生俱来的资源，其自始至终的完整性亦应当受到法律的动态保护。货币赔偿被普遍认为是经济社会和物流时代的有效方法，但货币的作用是相当局限的。以货币来修复精神资源上难以弥补的损害是需要“理性人”的内心宽容和偏好来维持的。一个理性人的偏好将直接决定精神损害赔偿的效果。精神损害动态赔偿技术上

14、是为了排除货币贬值风险和管理成本给当事人带来的潜在不公平，文化上则是为了随时间影响而转移或弱化理性受害人的原有偏好，以心理暗示的方式恢复稀缺资源的原状态。4.精神损害动态赔偿的制度架构精神损害动态赔偿制度模型设计概述精神损害动态赔偿的制度的可行性已由上文论证。下文将着重设计该制度的模型。基于社会连带主义法学的影响和现代金融制度的完善，精神损害动态赔偿制度的模型应主要借助现有的社会保障制度，商业保险制度和基金公司制度的原有功能在司法过程中的衍生运用得以实现；同时，各个制度间的相互整合也可使当事人得到事前与事后、近期和远期的立体抚慰，实现精神损害赔偿的真正作用。基金管理公司在我国金融业中的作用日益

15、显现，它本来就是民法中基金会法人制度的具体运用。以现有的成型制度的衍生功能引入精神损害动态赔偿制度的具体模型，将节约大量社会资源且提高制度的可操作性。由于社会保障制度和商业保险制度的操作相对成熟，风险分配也十分明确，其潜在的侵权赔偿和救济功能已早有人研究，故本文仅就精神损害动态赔偿的基金管理模式加以详述，最后再将多种制度加以整合；下文所称精神损害动态赔偿制度的涵义就是指基金管理模式下的精神损害动态赔偿制度（这是一个狭义的制度架构）。精神损害动态赔偿基金的设立基金制度是精神损害动态赔偿可以优先考虑的模式。应该指出的是精神损害动态赔偿基金的三个原始来源应该是：（1）赔偿义务人的赔偿金，这是基金累积

16、增大的必要资金，需要明确指出的是根据中华人民共和国国家统计局公布的年鉴显示：在中国大陆，该基金的来源是足以设立全国性基金的；（2）基金管理机构的扩充基金，以使该基金设立前期有足够大的炒作基数，该部分基金由基金管理公司提供；（3）社会游资的补充，由基金管理公司通过增值运作使基金的市值增大，进而为赔偿权利人提供总额远大于义务人上缴的赔偿金并且与物价水平平衡的动态赔偿。精神损害动态赔偿的操作流程精神损害赔偿义务人缴纳月金的算定；由于赔偿金的领取在时间上分离，所以赔偿义务人可以仿照医疗保险基金的筹集模式，分期分批缴纳，但此时应考虑物价因素。因此，精神损害赔偿义务人缴纳月金的费率便十分重要。他将保证损害

17、赔偿金的按时全额发放，使持续的精神损害得到长时间的抚慰。法官在审判案件时有权利根据相关规则确定月金的费率，但该费率应该符合一般的金融规律，还应该考虑加害人缴费的方便。一般而言，该费率的计算应以赔偿义务人的现有财产和月平均收入为计算标准（记作AIM，averageinemonthly），其费率记为n.法人及其它组织的AIM计算依当月会计报表或缴纳所得税的情况而定。赔偿义务人的月金（P）应按P=f（n，AIM）（PT，T指正常预计应缴纳的总赔偿金额）的函数关系计算。对不便计算月平均收入的赔偿义务人可采取固定资产均分的估算方式，或按上一年度收入情况的月平均额计算。精神损害动态赔偿基金的信托与运作由于

18、中国幅员辽阔，人流频繁，同时又由于中国经济深度发展的作用，“精神损害赔偿”案件显现上升的趋势。虽然提起精神损害赔偿的案件比例相对不大，但从案件基数上看绝对数字是相当大的。所以对前述几种可适用精神损害动态赔偿的案件必会有相当的数量，其赔偿标的也会很大。从诉讼统计的角度来分析，理由是：（1）赔偿义务人的月金制度使执行时间相对延缓，但被执行人对抗情绪减弱，相对执行难度下降，法官判决的赔偿金明显会从累计总额上增多，这都会使可能的基金数增大；（2）精神损害动态赔偿的优越性很快会在司法实践一段时间之后显现，精神损害赔偿之诉会明显增加；虽然法官要在此时严格控制“滥诉”，但以往的厌讼情绪消泯后必然会使许多案件

19、浮出水面，基金前景可观；正是由于可能基金积数的金额巨大，所以法院在选择该基金管理主体时应相当谨慎，必须保证基金的绝对安全和在预定额度内的增值。这一任务应由法院的执行庭将赔偿金交信托公司办理，即由执行庭传达判决，收取赔偿金，交由信托机构遵照委托人（受案法院）的意愿通过基金管理公司运作赔偿金使其增值，此间应由基金管理公司同信托公司签定信托合同，保证基金的必要增值和基金管理公司因该项业务应得的资金来源。该信托合同应特别载明的事项主要包括：（1）信托人的义务是将基金以最大诚信和注意义务向资信和业绩良好的基金管理公司投资，并基于一般信托义务保证基金的必要增值；（2）基金增值的受益人应为精神损害赔偿权利人

20、及其代理人，利害关系人等；（3）基金本金的偿付应在合同中载明；（4）信托人有从基金反馈的增值额中扣除必要的信托费用。精神损害动态赔偿权利人领取月赔金的操作流程精神损害动态赔偿权利人作为信托的受益人即可遵照信托关系领取月赔金，其月赔金数额可依一定函数关系。由于此类函数多属经验函数，故不宜由统一的关系加以表达，但函数的某些性质和特征可以由法官依法理人为确定，在此可由法官造法，并将确定的结果以信托合同加以确认。一般说来，月赔金函数可采取以下几种模式：（1）被害人终身残疾或有不同程度的身体残疾的，月赔金由伤残程度x1，应赔期限t（t受害人的寿命整期t0-受害时年龄t1），物价水平函数F共同确认，应为：

21、S=g（x1，t，F）该函的显著性质应为：（2）被害人被致长期或终身精神疾病的，月赔金（S）由精神病程度鉴定（x2），应赔期限t（tt0-t1）以及物价水平函数F确认，即为：S=h（x2，F），该函数的显著性质应为：；（3）相对人的犯罪行为所致的任何法益的侵害或不作为情形，月赔金（S）由加害程度估定（x3），应赔期限t（t=m，m=1，2，3r）以及物价水平函数FS=l（x3，（4）物上损害而致的精神损害，月赔金（S）由受害程度估定（x4），应赔期限tS=q（x3，（5）以上情形的复合情形，月赔金（S）由各情形下赔偿额（S1，S2，S3.。Sn）加权求得，权重qn由法官裁定，即为：S=；（6）

22、其它符合精神损害动态赔偿含义的情形，由法官参照上述方法求得。应该指出的是，上述函数均为经验函数，需通过统计学实验或参照已有的函数模型确定，其模型很大可能是列表，可方便实务操作。精神损害动态赔偿操作中法院的注意事项虽然精神损害动态赔偿减少了法官判决的难度，缓和了当事人的心理冲突，分散了赔偿的负担，增加了受赔的金额，但它同时也为执行工作带来诸多不便，着实应该防范由此带来的基金减损风险、管理成本增加，长期监管松懈，以及商业运作基金带来的理念上的模糊，这些问题有的需要通过加强执行工作和合同事先约定，有的需要转稼负担，有的就需要法律文化上的宽容。现择其要加以说明：第一，执行工作时间拉长，要求执行工作中要

23、同相关机构合作，保证执行工作的信息畅通和执行工作的严密性和连续性。由于法院代表着国家公权力中的司法权，所以法院保持中立是十分必要的。执行庭着审判与执行的多个环节，不可不强化中立意识。因此在基金管理上应以明确的书面合同严格这一规则，严格避免直接接触。第二，基金减损风险的分散。法院规避减损风险的方式可在信托合同中明确约定由信托公司部分承担。由于基金管理公司因精神损害动态赔偿基金的基数大，政府支持有力，收益要求同期固定等原因，情愿接受此项基金管理业务，所以，风险的分散具有实然性；但完全规避并非必然，所以还需要其他制度同时保证。精神损害动态赔偿基金的增值管理义务及其分配严格地讲，基金增殖是存在一定风险

24、的，法律只能规制某些高风险的投资行为。传统民法向现代民法的转型即需要在现代民法制度中引入金融私法的理念。由于物流经济的作用，民法的传统制度也应有所改观。精神损害动态赔偿基金必须至少具备安全性、增值性和司法效用性，这是精神损害动态赔偿基金运作的前提条件。由于我国基金业前景可观，以基金的模式运营给付标的，绝不是一个再度平衡当事人双方利益的过程，而是再度平衡社会资源的过程。但是，该基金增值的要求不应该过高，只要赔偿权利人分期取得了适当大于或远远大于赔偿义务人赔偿额的赔偿金且随时间推移精神损害减轻便可以认为达到了精神损害动态赔偿制度的初衷。因此，基金管理公司可以选择固定收入工具加以投资，而对于各种风险

25、可依赖投资策略的变动来实现风险的规避，如违约风险可以通过投资于高等级的债券来基本上规避，提前偿付风险可以通过投资于不会提前偿付选择权的债券来清除，等等。采取资产免疫等策略，精神损害动态赔偿基金的适度增值是必然的。即使该基金出现减损且基金管理公司恢复能力有限时，由于该基金的托管机构是信托公司，所以应依信托法律关系的特有要求来保证信托的受益人（精神损害的受害人）依据精神损害动态赔偿制度的要求获得应得赔偿。各国信托法都规定了受托人的恪尽职守和有效管理的义务，中国大陆的信托法中亦有明确规定，所以，该风险在法律上是可以规避的。对不可抗力的情形，信托公司亦应极尽最大义务，保证基金的保值。社会保障制度、商业

26、保险制度与精神损害动态赔偿制度的整合社会保障制度与商业保险制度的潜在司法功能法律经济学指出了法律制度本身潜在的经济逻辑；而逆向考虑，人们应当看到某些经济制度对法律技术的改良也存在着作用价值。因而，将已有的经济制度应用于法律技术中将会使法律不再处于经济对它的单方评价之下，为法律技术的现代化带来新的动力。任何一种经济制度的建立虽然都不能回避竞争与淘汰的机制，但却无一例外地遵循法律设定的公平与正义的先决条件。经济制度的这种潜在法律逻辑便使得经济手段可以被引进到司法过程中。商业保险制度引入法律之中是早有历史的，特别是侵权行为法中引入保险制度，“从根本上动摇了自罗马法以来谁侵权谁承担责任”的古训，实现了

27、责任承担的个体本位向“社会本位的转化”。商业保险制度使得侵权行为的赔偿可以得到极大的保证，无论是实体上还是程序上。这种原来作为纯粹商业手段的制度如今也发挥了其衍生的功能。对于精神损害的赔偿，商业保险制度只要在事前或者事后设立相关险种，也可以实现精神损害赔偿的社会化过程。精神损害动态赔偿与商业保险制度的接口在于：（1）商业保险为精神损害的受害人提供事前的保险险种，该险种可附加于其他主险，亦可单独设立，在受害以后，当事人可得到重合的赔偿；（2）受害人可直接利用精神损害动态赔偿金向保险公司投保相关保险，特别是医疗保险，以保证在经受精神损害后的潜在精神疾病或身体伤害能在日后有所补救。从两种制度的衔接上

28、可见，精神损害动态赔偿的月赔金应该适当大于按月的保险费率，以保证精神损害动态赔偿的受益人得以利用商业保险维护自身利益。在操作模式上，社会保障制度与精神损害动态赔偿制度有许多相似之处，甚至可以把精神损害动态赔偿制度看作是另外一套基于司法权力而产生的事后救济并协调社会关系的制度体系，其法律功能是一致的。但是二者存在着十分明显的区别，应该分列为两种体系独立运行，各自发挥作用：第一，二者起因不同。社会保障一般是指政府和社会为了保持经济发展和社会稳定，对劳动者和其他社会成员因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力或就业机会，或因自然灾害和意外事故等原因面临生活困难时，通过国民收入分配和再分配提供物质帮助和社会服

29、务，以确保其基本生活和基本医疗需要的一项制度。11社会保障制度依赖的是国家职能中的社会服务职能，其条件多为自然原因或不可归责的原因。而精神损害动态赔偿是一种民法上的救济制度，虽然也要依靠国家权利中的司法权来维持，但其起因是可归责的原因。第二，二者的目的不尽相同。社会保障制度是为了维护竞争条件下的弱势群体的生存利益，而精神损害动态赔偿是为了恢复正常的法律状态。所以在当事人领取精神损害动态赔偿金的时候其享受社会保障的权利是不可剥夺的，这里不存在双重或多重获利的情形。精神损害动态赔偿的同时，社会保障制度的介入是维护受害人的另一层利益，二者只能整合，不能以一者替代另一者。精神损害动态赔偿制度与社会保障

30、制度、商业保险制度的整合现有的各项社会制度都自含有司法功能，所以各项制度之间的相互协调会使社会制度的整体效应得以显现，以复合作用保证精神损害赔偿的司法效用。精神损害动态赔偿基金来源于加害人，同时又经一定程序扩大基金；被托人可以直接依月赔金函数关系向受害人（信托中的受益人）支付赔偿金，也可利用社会保障体系和商业保险体系最大可能地维护受益人的利益。同时，社会保障体系和商业保险体系的介入又分散了精神损害动态赔偿基金的风险。各项制度的整合模式可参见图4-1.图4-1：社会保障体系、商业保险体系和精神损害动态赔偿的整合（实线表示现金流向，虚线表示可选择的资金投向）精神损害动态赔偿制度的操作可行性分析精神损害动态赔偿制度是一种新式的赔偿模式，在架构该制度前已经论证了它的理论可行性，所以在此仅说明几个上文未提及的操作可行性问题加以说明：第一，精神损害动态赔偿制度设计的根本目的是结合中国不同地区的经济状况综合考虑精神损害赔偿的个案中赔偿义务人的经济承受能力（在中国未设立自然人破产制度的情况下）和赔偿权利人的诉求及实际精神损害的程度，使赔偿义务人以赔偿金钱为辅助手段并以其它方式抚平赔偿权利人长期难以弥补的精神创伤。精神损害动态赔偿的实现要依赖于现有各项制度的整合，同时又要有自己独立的一套运作模式，维护司法独立和审判公正；第二，公众的接受当然要经历相当长的时间，但