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1、在建立元王朝以前不太长的历史时期，还保持着相当明显的原始氏族部落的特点。部落间或部落内部处理械斗、杀人、财产纠纷以及调整人们在生产和生活中相互关系的行为规范，都是历代口耳相传、年久而成的各种习惯。这些习惯体现了全体氏族成员的共同意志和利益，主要是靠他们自觉遵守和舆论力量来实现的。13世纪初，蒙古民族迅速崛起，私有制发展很快，阶级分化日益加剧。为了本民族的生存和发展，蒙古社会出现了部落联盟。成吉思汗时代，蒙古完成了从原始部落向奴隶制部落联盟的过渡，达到了统一。过去一些调整人们社会关系和社会秩序的习惯法，被以联盟首领为代表的氏族贵族所利用，来维护他们攫取的特权地位、经济利益和统治秩序，习惯法成为他

2、们有力的统治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗国，建国初期统治蒙古各部的法律就是习惯法。为了加强大汗的权力，巩固自己的统治，成吉思汗还不断发布“扎撒”，“废除了那些蒙古各部一直奉行，在他们当中得到承认的陋俗”。像汉族皇帝发布诏令诰敕那样，“依据自己的想法，他给每个场合制定一条法令，每个情况制定一条律文，而对每个罪行，他也制定一条刑罚”。iii并用新创设的蒙古文记在卷帙上，颁布于大汗统治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，这种卷帙被称为扎撒大典。但这个法典只是成吉思汗依据传统习惯法发布的“训戒”、“诏令”的汇编，与汉族国家和法产生时期一样，扎撒只是一种较为原始的法律形式。从现存的大扎撒

3、条文看，内容从饮水吃肉到处置俘虏无所不包，如“吃野兽时，应先缚住兽的四肢，然后开腹，以手握兽心，然后吃兽肉，向伊斯兰教徒屠杀者，应将他也杀掉”。类似这样的一系列法律条文不可能构成系统的内容和完整的法律体系，在实际生活中蒙古部落的习惯法仍占统治地位。日本学者羽藤秀利在蒙古法制史概论中认为：成吉思汗的大扎撒从法的概念方面说“多半是与罗马十二铜表法或朝鲜的民犯八条相仿佛的东西”，虽然成吉思汗的继承人太宗窝阔台汗又重颁大扎撒，要求蒙古世代遵守，他自己也依据习惯颁布一些宣喻条令，如“非当言而言者拳其耳”，“诸千户越万户前行者，随以木镞射之”，“但盗马一、二者即论死”，等等。但终因法律简单落后，不适应全国

4、日趋统一的要求，到13世纪末，就被蒙古人遗忘了。元史刑法志说：“元兴，其初未有法守”，虽然元史作者对法的理解不可能像今天这样准确和完整，或出于自己的偏见，否认了草原上的习惯法及成文法-“扎撒”，但由此不难看出，蒙古民族从成吉思汗到元朝建立前确实不存在完整的法律系统，更谈不上有“蒙古法系”存在。成吉思汗和他的子孙们，吞并金朝，剪平西夏，征服西辽，灭掉宋朝，结束了宋、金、西夏、大理、吐蕃等长期分裂割据的局面，使中国归于统一。蒙古入主中原，是蒙古军事贵族征服者的胜利，但先进的汉族文化包围着征服者，使蒙古很快封建化了，蒙古统治者也开始注意吸收汉族的经验。忽必烈从小驰骋军中，非常喜欢接近汉族人或汉化金人

5、，向“四方文学之士问以治道”。iv为适应统治新征服地区广大汉族人民和建立大一统的蒙汉大地主阶级联合专政封建国家的需要，他吸取了前代的统治经验，采用了不少唐宋旧制。在元朝建立前的十多年，就制定了“循用金律”的方针，作为制定新法律的过渡。金律指泰和律，实际上是稍加修改的唐律，在忽必烈的统治下行用了十多年，“百司断理狱讼，循用金律”。v世祖至元八年，忽必烈改国号为大元，建立元朝，同年下诏禁行金律，参照唐宋律着手编纂法典。至元二十八年，至元新格编成，到英宗至治三年，元朝两部重要法典-大元通制、元典章制成。大元通制的内容全部收入元史刑法志，法典由制诏、条格、断例、别类四部分组成，总结了世祖以来60多年的

6、法制事例，是皇帝诏令和案例的汇编，包括刑事、民事、行政、军事等方面内容。其篇目分为名例、卫禁、职制、军律、户婚、食货、大恶、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、捕亡、禁令、杂犯、恤刑、平反、狱官、赋役、仓库等二十七目。其编排体例虽与唐律有异，但其中很多篇目与唐律相同，受唐律的影响是毫无异议的。另外，在法典编纂时还吸收了唐宋以来编纂刑统与编敕成例的经验，将皇帝的诏令和案例分门别类地加以汇编，是对中原地区法律形式和立法传统的继承和发展。在内容上，名例律所规定的“十恶”、“五服”、“八议”等制度与唐宋法律亦别无二致。至今仍流传于世的大元圣政国朝典章，为我们研究元朝的法律制度提供了十分珍贵的资料。该法

7、典将元初至英宗至治二年四十余年间“所定格例，编集成书，颁行天下，以使官吏所有持循，政令不致废弛”。vi元典章虽由江西宣抚使编集，但已“呈乞”中书省，经中央政府核准文下达各地“照验施行”。它是一部关于元朝政治、经济、军事、法律圣旨条画的汇编，从其编纂体例和内容上看，已经全盘继承了历代中原王朝的传统法律体系，实为中华法系承前启后的一页。首先，从内容上看，贯穿着中国传统的刑法原则、司法原则以及儒家纲常伦理。如元典章刑部子目，有刑判、刑狱、诸恶、诸杀、殴詈、诸奸、诸赃等。其中“诸恶”包括不孝、不睦、谋反、谋逆、不义、内乱、不道、大不敬等项，与唐宗律的“十恶”内容基本相同。“不孝”项下有“王继祖停尸成亲

8、例”、“捏克伯虚称母死例”、裴从义冒哀公参例“：”不睦“项则有伤兄、杀兄、打死亲侄及踢死堂侄等案例：”恶逆“则有”居丧而嫁娶者徒“、”焚夫尸改嫁“、”打杀妻父“、”殴伤妻母“：”内乱“有”翁戏男妇断离“、”妻告夫奸男妇断离“、”欲奸亲女未成“、”奸义女已成“及奸弟妻等乱伦诸例：”不义“则有张荣合马挟仇杀本使”等案例。元典章的这些内容是以礼法结合为特点的中华法系所独有的内容，与唐宋法律无不一脉相承。其次，从法典的编纂体例上看，其纲目在诏令、圣政、朝纲、台纲之后，即依吏、户、礼、兵、刑、工六部之次序排列，共十类，下列三百七十三目，每目有若干条格，所辑存的案文均是以胥吏体书写的“案牍之文”，即所谓判

9、例及解释例，其中历届掌权者所颁降的“条画”多达数千种。这是在总结唐宋以来法典编纂、编敕、编例的立法技术，特别是以六部分立、明职设事的行政立法经验的基础上形成的体例。但元朝统治者出于统治的需要和重视习惯法的传统，不像唐朝那样纂修体例完整的法典，也不像宋朝那样过分讲究编敕，而是结合本民族法制特色，重视判例的作用，使之在法典中占据重要位置。元成宗在谈到制定律令时说：“古今异宜，不必相沿，但取宜于今者”；vii在这样的原则指导下，加上原有的传统，使判例不断增多。从元典章的许多具体案例看，多是因一人一事而立一法，以后审案以此类推，这样做虽然有很多消极后果，但判例地位的提高，却为明清“律例并存”的法律形式

10、提供了某些经验。元朝虽然是蒙古族居于统治地位，但作为中国封建社会的一个王朝，它的法律制度继承了中华法系“礼法结合”这个基本特点。正如大元通制序所说：“鞭笞斧钺、礼乐教化相为表里”，这是中华法系所独有的。作为中国法制史上的一个阶段，元朝的法典是适用于全国领域内的中央典章，它无疑属于中华法系的一部分，不属于地方法制之类。那种把元朝法律保留某些民族特色、重视习惯法和判例说成是属于“蒙古法系”的观点，是不能成立的。自元至正二十八年，明军攻克大都，元顺帝仓皇逃回上都。其继续称帝后，北元政权便与明朝及清初中央政府并存，蒙古地区也长期处于分裂割据的局面。分裂的蒙古各部为解决内外各种矛盾，镇压牧民的反抗、维护

11、僧俗封建主的统治，一些大封建主单独或联合制定了一些法规。其中最着名的有1578年至1581年的阿勒坦汗法典、1640年蒙古卫拉特法典及清朝初期的喀尔喀法典等。作为蒙古地方立法，这些法规有以下特点首先，它们是由蒙古一个部落或几个部落联合制定的法规，内容多是关于各部间会盟、结盟、调整各部关系、社会秩序和风俗习惯的规定；保护封建主和喇嘛教利益，共同防御外来威胁的规定。不是由国家制定，而且也未经中央政府认可，是在蒙古风俗习惯基础上制定的地方性法规，从形式到内容都很不完备，很不系统。其次，制定法规的地方割据封建主不可能完全独立，蒙古各部也不可能自我封闭。出于经济交流和其他方面的需要，他们希望和中央政府保

12、持和平修好的关系，名义上要接受中央的管辖。比如阿勒坦汗法典的制定者，被称为蒙古“中兴名主”的土默特首领俺答汗，在他统治时期就长期与明王朝保持通贡和互市关系，明朝封他为顺义王。蒙汉交往的日益增多，汉族文化，包括法律文化传入蒙古；互市和汉人进入蒙古垦荒耕作，蒙汉人之间的关系也需要法律来调整。从阿勒坦汗法典看，明显地受到内地法律的影响，反映了蒙汉经济文化交流的特点。这个法典分前言和刑法两大部分，内容由人命案子、伤残案子、盗窃案子、叛逃案子等十二章组成，共115条，吸收了部分汉族刑律体例和内容，如法典中使用的“案子”一词，就是借用汉吏牍语“案子”，即依照法典处理各种案件之意。据万历武功录俺答列传下载：

13、俺答汗曾直接使用过大明律。如“听我降人议以大明律绳其下”，确认了明律在蒙古地区对汉人的法律效力。与明朝建立通贡互市关系后，他曾制定规矩条约十三条，特别规定了法律适用上的属人主义原则：蒙古人违法，依蒙古律制裁，而汉人违法，则依照明律制裁，这一原则被清初中央政府对蒙古立法所援用，作为蒙古与内地人适用法律的原则，载入大清会典。总之，作为蒙古地方立法也不可能是铁板一块，它始终与汉族地区“正统”法律体系相互影响，绝不是截然独立于中华法系之外的什么法系。直到清初，卫拉特和喀尔喀封建领主们会盟制定的蒙古卫拉特法典，仍然受内地法律影响。三、其他少数民族能否形成“蒙古法系”岛田先生认为：所谓蒙古法系，也不是蒙古

14、民族所独创，而是干燥亚洲许多游牧民族的共同产物，我觉得这种观点越发站不住脚了。我国古代，生活在北方、东北方的游牧民族，除蒙古外，还有鲜卑、契丹、女真等民族。和蒙古族一样，他们在建立王朝以前不太长的历史时期，还处在原始氏族社会，调整部落间、部落内部的社会规范是自发的、世代相传的习惯。比如鲜卑族，在魏晋时期还以原始的畜牧狩猎为生，没有文字，行为“以言语约束，刻契记事，无囹圄考讯之法，诸犯罪者，皆临时决遣”。viii公共事务，包括诉讼事务，由大酋长和部落联盟的头人共同管理，依习惯公议决定了就执行。契丹族对违反部族习惯的人施以“投崖籍没”ix的惩罚办法。女真族在11世纪，仍“无书契、无约束、不可检制”

15、，族内行用着“杀人偿马牛三十”x等习俗，这些习惯都由部族成员自觉遵守。在各少数民族建立政权的前夕和初期，由于私有制的发展，开始了阶级分化，产生了部落联盟。鲜卑、契丹、女真等民族的部落联盟首领为巩固自己的权力，都曾经制定成文法，但多以部落的习惯为基础。鲜卑族在公元338年以后，才创制简单的法律，规定叛逆、杀人、奸盗等罪的刑罚；契丹族在耶律阿保机为部落联盟首领时，出现了“籍没之法”；xi 11世纪初期，女真完颜部首领石鲁“欲稍立条教，诸父、部人皆不悦，欲坑杀之”。石鲁不顾他们的反对，将女真完颜部的习惯法律化，并用武力征服了“不肯用条教”的女真其他部落，使女真部“稍以条教为治，部落寝强”。xii但由

16、于受落后的经济和社会生活的制约，这些民族习惯法是相当落后的，据金史刑法志记载，金初仍以女真族的习惯法作为统治工具，以简陋的治罪“条教”处罚犯罪，如“轻罪笞以柳，杀人及盗者，击其脑杀之，没其家，以十之四入宫，其六偿主，并以家人为奴婢。其家属欲以马牛杂物者从之。或重罪亦听自赎，然恐无辨于齐民，则劓以为别”。这些简单、落后的习惯法和成吉思汗的“扎撒”一样，不可能成为“蒙古法系”。在中国历史上，鲜卑、契丹、女真族曾先后建立过北魏、辽、金王朝，这些少数民族统治者来自落后的北方“化外”之地，更渴望吸收汉族的统治经验和先进文化。为稳固其统治，他们推行封建化政策，其中包括学习内地法律文化和汉族地主阶级实行封建

17、“法治”的经验，努力改变法制落后的状态，十分重视封建立法。北魏统治者在汉族人士的帮助下，承用汉律，参酌魏晋和南朝的法律先后八次编纂法典。陈寅恪先生在隋唐制度渊源略论稿一书中说：北魏刑律综合汇集中原士族仅传的汉学及河西儒者所保持或发展的汉、魏、晋文化，并吸取西晋以来律学的成就，此诚可谓集当日之大成者。又说：北魏前后定律能综合比较、取精用宏，所以能成此伟业，实有其广收博取之功，并非偶然所致。唐宋以来相沿之律皆属北系，而寻流溯源，又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。北魏律在中国封建立法史上占有重要地位，无论体系结构和基本内容，都为隋唐律奠定了基础。辽、金政权建立后也都迅速使法律“汉化”。辽国统治者改变了

18、“以国制治契丹，以汉制待汉人”的分治制，更定法令，规定契丹人汉人犯罪“一等科之”，契丹人“犯十恶亦断以律”。并以唐律为蓝本制定了康熙新定条制、咸雍重修条制，法律制度有了长足的进步，这是契丹民族加速封建化过程和中原文化影响的必然结果。金国建立后，也本着“兼采隋唐之制，参辽宋之法”的立法原则，编制了皇统制。金章宗明昌五年又下治诸臣：“用今制条参酌时宜，准律文修订，历采前代刑书宜于今者，以补遗阙，取刑统疏文以释之，着为常法”，xiii进一步修订法律。泰和元年泰和律令赦条格式编成，其中包括全盘唐律化了的泰和律义三十卷，它对元朝的法律有重大影响。中国最后一个封建王朝的统治者，女真族的后代满族，在太祖、太

19、宗时代，法律也相当简单。清世祖顺治在大清律序文中说：“朕维太祖太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞”，在犯罪的处罚上往往依照传统的习惯，如“小人盗取大物，割耳鼻，盗取次等物品者，射十头箭”。xiv对不够死罪的“盗窃”、“贪图财物”、“女人不贞”等犯罪者，除割耳鼻外，“以鸣镝脱其衣而射其背，随其轻重而多少”，xv以示耻辱。随着对明作战的深入，后金统治辽沈地区后，他们采取了“参汉酌金”的立法原则，根据后金的统治实际，参酌内地法律，制定适应统治汉族地区的法令，并开始直接适用一些明律条文。定鼎中原后，原来简单的法律已经不适应清朝统治全国的新形势。清朝统治者一开始就表现出成熟的政治经验，他们清醒地

20、认识到，一个仅有二十万人口的落后民族，要想统治全国人民，主要是统治拥有数以亿计人众、历史悠久、文化先进的汉民族，只有和历史上其他少数民族统治者一样，无论从政权体制还是法制建设上都要适应汉族地区的实际，承袭明朝制度。顺治元年，清帝谕令刑部衙门“自后问刑、准依明律”，同时又谕令刑部，“详译明律，参以国制”制定清律。顺治三年大清律集解附例正式颁行，这部法典基本上是明律的翻版，是对中华法系的全盘继承。清统治者本着国家法制统一的原则，把在其统治下的各少数民族法制，包括蒙古族法制纳入清朝法律体系之中。清律规定：“凡化外人犯罪者，并依律断拟”，还特别注明：“化外人既来归附，即是王民，有罪并依律断，所以示无外

21、也”，xvi以保证国家法律适用的统一。清朝中期，蒙古及北方其他少数民族都已在清政府的控制之下，我国多民族统一国家发展到鼎盛时期。清廷根据统治蒙古及其他少数民族实际情况，制定了蒙古律例、西宁番子治罪成例、理藩院则例等法规作为对蒙古等边疆少数民族地区的特别立法。这些法规与明末清初由蒙古某些部落贵族自发制定的卫拉特法典、喀尔喀法典的性质截然不同，它不属于蒙古地方立法，而是由清朝中央政府制定，由国家强制力保证实施，反映满蒙统治者的意志和利益的国家法律。所以，清政府对蒙古立法不可能属于其他法系，只能是清代法律体系的一部分，是中华法系中带有民族特色的一种法律制度。总之，从鲜卑建立元魏到满清，没有一个少数民

22、族不是入主中原后，努力吸收和继承内地法律文化和法律制度，作为中国历史上的封建王朝，它们的法律制度都没有超越中华法系的范围。四、中华法系是以汉民族为主体的各民族法律制度融合的产物诚然，在中国古代多民族国家建立和巩固过程中，不仅汉族，其他一些少数民族也曾或早或迟地建立过自己的政权，并根据自己所处的不同历史进程创建过适用于本地区的法律制度。但在这些法律制度中，历代中原王朝的传统法律体系是最先进的，并一直被尊为“正统”，各少数民族的法律制度不可能孤立地存在和发展，在其发展过程中一直与汉族为主的中原王朝“正统”法律体系相联系，根据客观需要，吸取中原地区封建法制建设的经验，采用一些法律原则。当他们入主中原

23、后，很快就继承了中原地区的法律文化和法律制度，承袭了中华法系的传统。他们都懂得落后的民族要想统治具有数千年文化传统的汉民族，只有去适应汉族先进的生产力和经济关以及文化传统、风俗习惯、伦理道德，特别是政权体制和法制制度。正像马克思在论述日耳曼对罗马的入侵时所指出的：“定居下来的征服者所采纳的社会制度形式，应当适应于他们面临的生产力发展水平。”xvii各少数民族统治者在采用先进的法律实行统治的同时，还根据本民族的特点，保留了一些本民族传统的东西，对“正统”法律制度进行增补和创新，使其更有利于民族统治，更具有民族特色。正是由于各民族法律意识和法律原则的长期融合才带来了中华法系的繁荣。所以，中国少数民

24、族封建王朝的法律制度是中华法系发展史上的重要组成部分，我认为：中华法系的形成和发展是以汉民族为主的各民族法律制度融合和交汇的产物，在这个融合过程中，以汉族为主的中原王朝传统法律体系占主导地位，其他少数民族对它的学习吸取与发展是中华法系形成和发展的重要环节。岛田先生把蒙古及北方其他少数民族的法律制度与中华法系截然分开，把它们重视习惯法等民族特色过分夸大，说成是独立于中华法系之外的“蒙古法系”，这根本不符合中华法系发展实际。其实，在中国各少数民族法律发展过程中，不仅北方游牧民族重视习惯法，一些南方少数民族也曾有过本民族的习惯法，如明清时期傣族地区的“封建社会刑民法规”、苗族的习惯判例-苗例等，按岛田先生的理论，它们是否也可以构成什么其他法系呢？注释i 清朝对蒙古立法与蒙古习惯法前言，日本法律论丛第42至52卷。ii 同注。iii 志费尼：世界征服史汉译本，上册，第28页。iv元史世祖本纪。v元史刑法志。vi元典章首卷纲目。vii元史成宗本纪。viii魏书ix辽史x金史世纪。xi 同注。xii 同注10.xiii金史xiv满文老档太祖朝。xv李朝实录卷71，第449页。xvi大清律集解附例名例律，“化外人有犯条”。xvii马克思恩格斯选集，第1卷，第8081页。徐晓光