服务型机构行为限度.docx

1、服务型机构行为限度服务型机构行为限度世纪之交，服务型政府成为中国政府职能转型的全新方向，服务型政府是有限政府的理念为人们所普遍接受，并反映在国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要之中。1但是仅仅认识到服务型政府是有限政府是不够的，因为这不足以回答“政府应该做那些事情，不应该做哪些事情”、“政府为公民提供服务应达到何种程度”等诸如此类的问题。因此，在服务型政府理念与框架之下，探讨政府行为的界限何在，具有重要的理论与实践意义。一、关于服务型政府行为限度的观点评析理论界关于政府行为限度的已有研究，主要从如下两个方面展开。从政府与市场和社会的关系阐述首先，政府与市场的关系定位。恰当处理政府与市场的关系，

2、是建立服务型政府的前提，服务型政府的建设又对妥善处理二者的关系提出更高的要求。公共选择理论认为，在政府与市场的关系上，市场失灵只是政府干预的必要条件而非充分条件，因为政府也会失灵，市场解决不好的问题，政府也不一定能解决好。故而应该以“市场机制为基础性地位，政府机制为补充地位”2，服务型政府是一个以市场为基础、遵守市场优先原则的政府3。其次，政府与社会的关系。这对关系被学者表述为“公民社会是服务型政府的基础，服务型政府是公民社会的条件”4。不同于传统的管制型政府，服务型政府积极还权：鼓励公民自治，培育健康的公民社会，公民与社会组织在法律的范围内有较为宽阔的独立活动空间；同时，政府对社会实施有限度

3、的干预和调节，建立政府与社会之间、各种社会组织之间协同合作、互相监督的良性互动机制。质言之，学者们力图以建设服务型政府为契机，构建出政府、企业、公民及社会组织“多中心”治理的图景。“在经济发展维度上，政府是市场规则与制度的制定者与执行者，在社会发展维度上，政府是公共服务的规划、组织和引导者。”5必须肯定，通过分析政府与市场、社会的关系，对于转变政府职能能够提供理念上的指导作用，也为政府行为的限度提出了要求将市场的事情归于市场，将社会的事情归于社会。不过，在政府与市场、政府与社会两张平面关系图中，各自的界限既不是静止不变，也不是简单的“国进民退”或“国退民进”。面对一个经济全球化及风险社会的复杂

4、环境，政府与市场、社会的关系总是复杂地掺杂在一起。对这两组关系的抽象描述，在界定政府行为的边界和明确政府对市场的干预或服务程度时会遇到较多的困难。从公共产品的供给角度阐述按照传统经济学的观点，公共产品的非排他性与非竞争性特征，决定了只能是政府而非市场承担公共产品的供给。当代经济理论及新公共管理理论从两个方面论证了传统理论的欠缺之处：一是私人组织与非政府组织也可以直接提供公共物品。诺贝尔经济学奖得主科斯以港口灯塔为例，证明了私人组织提供公共物品的可能性，而当今活跃在各个国家与领域的非营利组织更是不可或缺的公共产品供给者；二是公共产品并非一定由政府直接提供。政府安排，通过合同承包、特许经营及补助的

5、方式由私人部门生产公共产品已成为一种浪潮。6公共产品供给理论，论证了有限政府的必要性与可能性。非营利组织提供公共产品，弥补了“政府失灵”的缺憾；公共产品供给方式的多样化，则要求政府从直接生产的传统模式中抽身而出，更多承担民营化过程中的事前、事中与事后的监管职责，政府更多是扮演“掌舵者”而非“划桨者”的角色。然而，随着各国民营化实践的深入，公共产品提供多元化与多样化也产生了许多不良的后果，即企业化精神具有反民主倾向并冲击了传统宪政价值。7为此，新公共服务理论提出了一系列相对的观点，强调政府的职责是“服务”而不是“掌舵”、重视公民权胜过重视企业家精神等8。根本意义上的不同价值理念，对于确定政府行为

6、的限度必然造成理论与实践上的混乱。二、公民基本权利“二分法”及此分析视角的意义公民基本权利“二分法”将基本权利分为“自由权社会权”的“二分法”，是对基本权利作规范分析的传统框架。9自由权是指不受国家的干预即可实现的权利，即所谓的消极权利，包括精神自由权、经济自由权和人身自由权；社会权是指政府积极采取措施促进实现的的权利，其目的是为了个人知识、道德与身体健康的保障和发展，它又被称为积极权利，包括工作权、社会保障权、环境权、受教育权等。需要指出的是，公民基本权利的“二分法”是形而上的分类方法。公民自由权的基本属性虽为消极权利，反对政府侵犯，却并不排斥政府的必要服务，譬如，为了防止某些公民侵犯另一些

7、公民的言论自由，必须要有公权力机关的保护；对于财产权，政府应承担提供健全的产权制度和纠纷解决机制的责任。社会权要求政府的积极作为，给予必要的照顾，也反对政府的不当干预，不能因为政府的支持而压缩公民应有的自由行为空间，如政府通过公共财政兴建学校、聘请教师、提供必要的经济资助，以实现公民的受教育权，但是学生依旧有选择学校、公民与社会组织兴办的教育机构以及课程设置等方面的自由。由此看来，与自由权和社会权基本对应的消极权利与积极权利犹如光线谱上的两端，公民所拥有的基本权利则散列其中，只是有些权利需要国家提供的帮助多一些，具有更多的积极权利的属性，有些权利则较为强烈地排斥政府介入，消极权利的色彩相对浓厚

8、。当然，这并不意味着自由权与社会权的划分失去意义，相反，由于这二者属性上的不同，决定了公民在实现不同权利时与政府关系的差异，为政府有针对性地提供服务提出了不同的要求。以公民基本权利为视角的意义有效地保护公民的权利是政府的职责之一，因此，公权力应服务于公民权利，公民权利必须永远置于宪法与行政法的中心地位。但是，政府权力具有天然的扩张性和侵略性，以提供公共服务为名，不断扩张权力的行使疆域，进而压缩公民自治空间和侵犯公民权利，可以说是一种普遍的社会现象。以公民基本权利为基点，解析“政府应该做出那些行为、不应该做出那些行为”、“政府的行为限度在哪”等相关命题，将有利于实现保护与促进公民权利的目标。1.

9、从理论上为界定服务型政府的行为限度提供了一个新的视角服务型政府必须是法治政府，政府行为都应该受到法律的约束，恪守比例原则、法律保留原则等。如果仅从经济学、公共管理学的角度来分析政府的服务限度，在理论上无法使服务型政府、有限政府、法治政府有机统一。比如，公共产品理论主要是从成本效益角度分析公共产品是由政府提供还是由私人提供更为合适，但“政府应该在哪些范围内向已经融入市场的个人提供服务？政府与市场各自的职能范围如何确定？对此，法学本身是无能为力的”10。因为在要不要提供某种公共产品、如何提供某种公共产品的问题上，政府具有几乎不受法律羁束的裁量权。当前我国一些地方政府公共事业民营化，如湖北十堰的公交

10、车民营化、江苏宿迁的公立医院民营化等，其改革过程可谓曲折反复，效果却被人诟病，但是人们却很难从法律的角度来论证政府的这些改革行为是否妥当。而以公民基本权利为视角分析政府的有限性，能较为清晰地观察政府的行为与服务是保护与促进还是不当侵犯了公民的权利，从而使服务型政府、有限政府与法治政府相协调。2.在实践中为规范政府的服务行为提供了一个指导方向在实践中，我国政府职能错位、越位、缺位等现象可谓普遍，这与服务型政府建设的目的与宗旨相悖。政府职能的错位与缺位，主要由两方面的因素造成：一是利益驱动。如以改善居民的居住条件与环境为名，一些地方政府支持或默认房地产开发商使用违法手段侵犯公民财产权，这是典型的借

11、“服务”之名谋取部门利益的行为；二是认识错误。或者基于维护、实现公民权利的目的而“服务”过多，即所谓的好心办坏事；或者又“服务”过少，使公民的某些权利难以实现，如一些地方政府对公用事业民营化产生误解，将其等同私有化，视为财政上的“甩包袱”，不再承担其后的监管与财政支持责任。以公民基本权利为视角，可以要求政府对公民的消极权利应尽量地减少干预，对公民的积极权利则应较大程度上提供服务，为规范政府的服务行为提供一个指导方向。三、公民基本权利视角下的政府行为限度界定通过上述分析可以得知，针对两类不同的公民基本权利，政府都应该进行一定程度的干预或提供某些服务，但由于两类权利的属性所存在的差异，政府服务相应

12、的行为限度也应有所区别。针对自由权的政府行为限度针对自由权的政府行为的限度应该如何确定？至少到目前为止，理论界没有给出较为明确的答案，基本上只是承认政府应对这类权利给予“尊重”与提供必要“保护”。笔者认为，自由权之基本“消极”属性，本质要求政府作为义务相对人，不得干预权利主体正当行使权利，突出了政府在这类权利面前的“被动性”，即只要公民没有提出保护及服务的要求，或者公民权利虽被侵害但尚未达到危害公共秩序的程度，政府应恪守不作为之准则。易言之，自由权首先要尊重公民的自我处理、自我决定与救济，只要尚未涉及公共利益，政府与法律不能出于“法律父爱主义”给予过多的干预。譬如，对于强制戒毒，人们是赞成与认

13、同的，在于吸毒不仅对吸毒者本人造成损害，还可能对社会、吸毒者家庭等造成危害，而如果强制戒烟，则恐怕难以获得普遍的同意，因为吸烟虽对吸烟者的身体造成伤害，但对于公共利益的影响并不明显。11尽管法律父爱主义者认为，法律经济学理论所依据的“经济人”假设并不是能够完全成立：个人应该是有限理性而不是完全理性，故而政府应该对公民权利作出必要的限制。12但这一观点在逻辑上至少存在两大缺陷：第一，经验事实表明，个人对于权利的行使与自我保护的确不总是出于完全理性，但是也没有证据能够证明政府对公民权利的干预是出于完全理性的，个人的非理性当然不能成为政府介入的充分理由；第二，退一步讲，即使承认政府对公民权利的适当干

14、预与介入是合乎理性的，但个体行使权利的内外部环境及相关因素错综复杂，政府能采用何种方法得知个体在何种情况下行使权利是理性，何种情况下是非理性的呢？答案明显是否定的。所以，针对政府对公民自由权的干预，至少要有如下依据与标准：“确保权利秩序，使各种权利和平相处；兼顾其他社会利益，使个体权利符合秩序、正义、安全等社会价值；确保权利主体承担重大的社会责任”13，即以实现社会安定与公共利益为目的和归宿。而且，由于这些依据与标准也比较抽象，政府在实践中可能会采取较为宽泛的解释，扩张行为空间，所以对自由权的干预，应尽量以法律的形式明确化，限制行政机关的裁量权，并恪守比例原则，达到公益与私益的平衡，使政府行为

15、符合法律目的与精神，采用尽可能对公民消极权利产生较小影响的行政手段，如通过行政指导，以劝告、宣传、奖励、诱导等方式来实现干预之目的。针对社会权的政府行为限度与自由权不同，社会权利要求政府积极做出某些行为以促进、实现公民的权利，针对这类权利，政府不应被动行为，而应主动为之。针对积极权利的政府行为限度，需要从宽度和深度两个维度予以解析。1.行为宽度：是不是所有的社会权利，政府都有作为的义务？社会权利是一种法定权利逐渐被理论界与实务界所接受，但对于政府是不是对所有的社会权都负有法定的作为义务，目前学界看法并不一致。挪威学者A埃德认为，对于社会权国家至少负有三种义务：尊重、保护和实现。尊重的义务要求政

16、府不对经济、社会、文化权利的享有进行干涉；保护的义务要求政府防止第三方对这些权利的侵犯；实现的义务要求政府采取适当的立法、行政、预算、司法和其他措施以确保这些权利的充分实现。14有学者因此认为“，所有社会权都具有相应的法律效力，并使国家承担相应的法律义务”。15针对性的观点是，社会权利分为三类：第一类是不具有司法强制性的或仅仅是宣告性的社会权规范，第二类是具有“弱”实质意义的社会权规范；第三类是具有“强”实质意义的社会权规范。16另有学者从社会权的效力出发，将其分为作为原则的社会权利和作为规则的社会权利，只有作为规则的社会权利才具有直接的法律效力。17一些国家的立法与执法实践表明，不同的社会权

17、对政府的行为要求也是不一样的，如南非宪法将儿童的社会经济权利、基本教育权和被关押者的社会经济权利视为基本权利，是立即可实现的、并无“逐渐实现”和资源限制的社会权，而获得适当住房、医疗保健、食物、水和社会保障权利的实现受到一定的限制，受制于可获得的现有资源。在保护社会权的具体实践中，各国表现差异较大：为缩减政府开支，加拿大政府近些年减少了有关社会权的资助和保护，1995年联邦政府撤销了加拿大援助计划法一部为社会援助和社会服务设置标准的法律。18而在阿根廷最近发生的案件中，阿根廷的一个非政府组织CELS向世界银行监管专家组提出申诉，成功地阻止了政府对一项影响人们食物权的削减计划。19透过世界各国关

18、于社会权“剪不断、理还乱”的规定与实践，我们可以得知，受限于资源的有限性、不同社会权的性质，以及宪政分权原则的影响，不同国家对社会权的实现力度并不一致，同一政府对不同社会权的保护力度也不一致。在特定的历史条件下，社会保障权比经济权更重要；弱势群体的社会权比一般主体的社会权更重要；与人的生存关系更加紧密，即人不可或缺的社会权比其他社会权更加重要。当然，这并不意味着政府对某些社会权不承担任何义务，不需要做出任何行为，根据经济、社会和文化权利国际公约的规定，各缔约国对社会权实现须承担一种“逐渐实现”20的义务尽管发展中国家自身决定“给予什么程度的保证”21，但也必须达到保障人的尊严之基本要求22。2

19、.行为深度：针对社会权的政府介入行为应达到何种程度？政府为有效实现公民的社会权，其介入的深度需设置合理的上限与下限。首先，关于政府介入行为的上限。对于公民而言，能够享受的政府服务固然越多越好，但这需要有政府雄厚的财政作为支撑。由于国力、治理理念、文化传统等方面的差异，各国政府对社会权的促进程度并不一致。实践证明，政府对社会权的支持力度过小，不利于个人的发展与社会的进步，政府对公民权给予过多的支持，同样会引起不良的后果，如引发失业危机、老龄危机、制度危机等。此外，政府对社会权利介入程度过高可能侵犯公民自由也是一个值得注意的问题。在当下中国讨论这个问题似乎有些矫情甚至会引起一些人的反感，因为民众更

20、多的是抱怨政府保护公民社会权利的服务过少而不是过多。然而在古典自由主义者看来，人们过于追求社会权，会导致政府权力的扩张，从而导致“专制主义”的出现。23人类历史上也的确因此经历过惨痛的遭遇并为此付出高昂的代价。当下的中国社会，虽尚不足达到政府服务“过剩”之程度，却需在理念上防止将服务型政府落入福利国之陷阱24，更有必要防备政府借服务之名行侵犯人权之实，相关的事例在现实中也并不少见，如将正常的人作为精神病人强制医疗、政府对教育控制过严导致学校行政化色彩过浓等皆为典型。诚如张千帆教授所言：“积极权利表面上为公民提供了更多的权利，实际上也为政府干预社会和经济提供了巨大权力。”25故而，不管是杞人忧天

21、般的防范也好，还是针对现实某些侵权事例的回应也罢，为政府的服务行为设一上限并非毫无意义。笔者认为，可以从两个方面对政府服务行为设定上限：一是在不影响社会公益的前提下，政府的介入行为不得影响社会权的消极属性。二是政府的服务应符合公平原则，不能因其服务行为导致新的社会不公。如社会失业保险金的设置，不能起到负激励的效果，公民不能为了领取保险金情愿失业。其次，关于政府服务行为的下限。政府服务行为的下限是保障人性尊严。因为人性尊严是一种能力、成就、自我肯定之表现，其核心内涵是作为个体的人的自治与自决，被视为宪法秩序中的最高法律价值。26而“个人人格发展可能性，需选拥有实体及精神上物资，作为自我决定之前提

22、。社会福利国家在确保藉由必要物质条件来达成个人自由发展机会”27。对“人性尊严”的保障，各国政府在实践中一般将其转化为“最低生活标准”，即一个人得以生存的基本保障，是对政府提出的最低要求，它根据社会经济发展水平、人的基本需求等合理量化。例如日本宪法第25条规定：“一切国民都享有维持最低限度的有健康的和有文化的生活权利。”具体到生活保障，日本生活保护法第4条第1款对此进行了原则性规定：“为维持最低限度的生活，保护应以生活贫困者可以利用的资产、能力及其他所有物的活用为要件进行”。以此确定了“补足性原理”，收入认定的具体内容则主要体现在厚生劳动事务次官通知关于生活保护法的保护实施要领。28可以说，我

23、国城市最低生活保障线也基本体现了这一精神，但是否达到了保障“人性尊严”这一标准或许还需要讨论。四、结语服务型政府既需要为公民提供优质、高效的服务，也要充分尊重公民的独立自治空间，形成一个政治社会与公民社会并存与良性互动的格局。政府为公民提供服务，以权力资源为前提，然而，不受控制的权力从来都是趋于滥用乃亘古不变的定律即使是以建设服务型政府为目的的权力也同样如此，诚如周永坤教授所言：“任何权利都可能滥用，侵害性的权力可能滥用，恩惠的权力同样也可能滥用”。29期待政府提供公民所需要的服务，必须首先对政府予以必要的控制，合理界定政府介入行为的程度。在公共管理学、经济学的理论支持外，法学界更应该作出自己的贡献，可以从“权利制约权力”的立场作出积极的回应，从公民基本权利的属性出发，为政府行为设定各种界限，提出应有要求，方能保证服务型政府的目的与宗旨得以实现。服务型机构行为限度