劳动合同法 第25条完整版Word文档格式.docx

1、至于“订立劳动合同所依据的客观情况”，则属于一种弹性描述，目的是赋予法官一定的自由裁量权，以应对一些特殊情况。该项的适用不能违背情势变更原则。同时该项所述的“客观情况”，除不包括40条1、2项所举情况外，也不包括劳动合同第41条，即经济性裁员中规定的几种情况，以及合同法第33、34条中所列举的用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或者企业合并、分立等情况。因此，用人单位和劳动者应当注意第40条的使用条件。在不满足上述法定条件的情况下，用人单位主张无过失性辞退，则属于违法解除劳动合同，劳动者可以依法维护自身的合法权益。本文出处：北京市天溢律师事务所 石绍良第三篇：劳动合同法第40条解读

2、劳动合同法第40条解读劳动合同法第40条：下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 医疗期相关规定：劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知【颁布单位】 劳动部【颁布日期】941201【实施日期】950101【章名】为了适应劳动用工制度改革需要，保护劳动者合法权益，促进企业改革，完善劳动合同制度，根据中华人民共和国劳动法有关医疗期限的规定，我部制定了企业职工患病或非因工负伤医疗期规定，现予发布，自年月日起施行。企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第一条为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据中华人民共

3、和国劳动法第二十六、二十九条规定，制定本规定。第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三 个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内

4、累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合

5、同。第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。第九条 本规定自年月日起施行。第四篇：劳动合同法第96条适用所引发出的问题徐爱民 马苏薇 上传时间:201X-6-19201X年1月1日实施的中华人民共和国劳动合同法第九十六条规定 ：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另

6、有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”笔者认为，该条法律在适用中会引发出诸多问题，应该给予足够的重视。一、该条法律混淆了聘用合同与劳动合同的区别，自相矛盾从我国事业单位人员现状来看，其中既有编制内的领导干部、专业技术人员和其他管理人员，又有与其建立劳动关系的其他人员，主要是工勤人员和编外招聘人员。按照国办发 35号文的规定：“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”，事业单位实行聘用制，其与编制内人员签订的均是聘用合同书，而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘

7、用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是由进编并按照干部管理权限纳入管理所建立的，也就是说即使编内人员没有与事业单位签订聘用合同，也与单位建立起了人事关系，至于具体的工作岗位，并不影响人事关系的成立。人事关系属于一种管理与被管理的关系，是存在于不平等主体之间的社会关系；而劳动关系属于一种劳资关系，是存在于平等主体之间的社会关系。事业单位的编内人员尽管与单位签订了聘用合同，但其与单位并不是简单的劳动关系，而是复杂的人事关系，这种人事关系的存在需要其获得编内人员身份并纳入编内人员管理。如果说所

8、有的聘用合同都属于劳动合同范畴，则该条规定就没有必要设立；如果设立了本条规定，则说明与事业单位签订聘用合同的人员不同于一般的与事业单位建立劳动关系的人员。也就是说，在事业单位中，与单位签订聘用合同实行聘任制的人员显然没有与单位建立起劳动关系，也不应该被视为已经与单位签订了劳动合同；而那些与单位签订了劳动合同的人，显然也不属于实行聘任制的人员。从逻辑上看，实行聘任制的人员集合与订立劳动合同的人员集合，在事业单位这个全集中不存在交集。该条法律规定，出现了事实上是空集的概念，显然是自相矛盾的。二、该条法律与劳动合同法第二条内容重叠中华人民共和国劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经

9、济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据第二条第二款的规定，凡是与事业单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，都应该依照劳动合同法执行。如果实行聘任制的事业单位人员也与事业单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，直接根据第二条第二款之规定适用劳动合同法就是了，劳动合同法第九十六条显得极没有必要设立。三、该条法律违背法律适用原则中华人民共和国立法法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性

10、法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于普通法，这是法律适用的基本原则。中华人民共和国劳动合同法作为全国人大常委会通过的法律，其效力应该优于国务院制订的行政法规和作出的规定。但是，劳动合同法第九十六条却规定：“法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定。”也就是说，行政法规以及国务院的规定如果牵涉此类情况，则依照其规定。这样一来，行政法规以及国务院的规定的效力高于了法律，这显然是违背立法法规定的。即使其它法律对此有规定，也应该按照新法优于旧法、特别法优于普通法之原则，适用劳动合同法。四、该条法律可操作性差事实上，事业单位推行聘任制改革，是

11、从201X年开始的。但由于受政治体制改革进展较慢和事业单位情况复杂的制约，很多事业单位对编内人员还没有实行聘任制。即使签了聘用合同人员，其实很少与事业单位真正建立起了聘用关系，更谈不上劳动关系了。因为事业单位大都属于全供或者差供单位，编内人员工资由各级财政负担，其单位对其录用、工资等均没有太大的自主权，编内人员对自己的工资等更没有磋商权。因此，对这类人员的管理很多方面还仍近似于对国家公务员的管理。但是，公务员法的适用又把此类人员排斥在外。仔细查看一下国务院行政法规和规定，到目前为止实际上还没有关于对事业单位实行聘任制人员的相关具体规定。也就是说，劳动合同法第九十六条关于“法律、行政法规以及国务

12、院另有规定的，依照其规定”的规定事实上形同虚设。从全国人大常委会的立法本意来看，劳动合同法第九十六条的设立是为了把让实行了聘任制的事业单位人员纳入劳动合同法的调整范围。这在由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写、由信春鹰主编的中华人民共和国劳动合同法释义中说得很清楚：“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。”其实，这种立法意图不能过不好，但真正落实起来非常困难。其一，聘用合同能不能被视为就是劳动合同？如果能，那么二者的区别是不是就可以抹煞了？如果不能，签订了聘用合同的事业单位人员就不能适用劳动合同法，这个立法意图还如何实现？其

13、二，即使是按照立法意图，把那些与单位签订了聘用合同的事业单位人员都纳入劳动合同法的调整范围，那么现在仍未推行聘任制事业单位人员的合法权益该如何保护？三，从事业单位改革状况来看，很多地方社会保障体系还没有完全覆盖事业单位，事业单位人员全部适用劳动合同法也很不现实。五、结论（一）人事关系与劳动关系是不同性质的社会关系，不应该由同一部法律来调整。法律是调整各种社会关系规范的总和，这不等于说所有的社会关系都属于法律来调整，更不是等于说一部法律就能调整所有的、至少是同类型的社会关系。我们说，道德关系也是一种社会关系，它就不属于法律调整的范围；公务员法是一部人事法律，但它也并不调整所有的人事关系，起码事业

14、单位的人事关系它是不能调整的。笔者认为，事业单位与实施聘任制的人员之间主要是人事关系，这种关系体现着政策性、不平等性，它与劳动关系是截然不同的。（二）从事业单位的现实情况来看，建立单位与人员的平等关系只是一种改革方向，现在还远远没有达到这个目标，所以让实行聘任制人员完全适用劳动合同法很不现实。目前，很多事业单位对本单位的编内人员管理权限有限，很多事情属于人事部门和组织部门管理，例如与这类人员解除聘用合同不能通过平等协商，而是要按照干部管理权限来处理。就连工资福利待遇等问题，事业单位的自主权也很有限，如果按照劳动合同法来要求，很多时候单位就会“力不从心”。从权利义务对等的角度看，事业单位显然权利

15、大于义务，而事业单位的编内实行聘任制的人员显然义务大于权利。由此看来，让事业单位中实行聘任制的人员适用劳动合同法在现实中存在诸多障碍。（三）从救济渠道来看，劳动合同法第九十六条的规定也很不合适。201X年最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释13号司法解释最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。笔者认为，劳动争议属于平等主体之间的民事关系，由此引起诉讼后应该依照民事诉讼法来处理；而人事争议属于不平等主体之间的行政争议，由此引发诉讼后应该依照行政诉讼

16、法来处理。如果按照立法意图，让事业单位的聘任制人员全部适用劳动合同法，其与单位发生争议后，是走劳动争议行政仲，还是走人事争议行政仲裁？引起诉讼后，是依照民事诉讼法审理，还是依照行政诉讼法审理？总之，适用劳动合同法第九十六条，不管从法律条文的严密性、逻辑性，还是从法理上、现实情况上都存在很多矛盾和问题，必须予以澄清。笔者注意到，5月8日公布出来的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）第四条作出规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。”会计师事务所、律师事务所、基金会等组织过去都属于事业单位，但随着改革的深化其已经变为企业性质，适用劳动

17、合同法是顺理成章的事情。但是，对于如何实施劳动合同法第九十六条，中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）并没有作出相应的规定，因此对于这个问题仍需要进一步探讨并作出明确规定。参考文献：1、中华人民共和国劳动合同法2、中华人民共和国立法法3、法释13号最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定4、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编 信春鹰主编中华人民共和国劳动合同法释义5、中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）第五篇：如何理解劳动合同法第87条的双倍赔偿金条款？如何理解劳动合同法第87条的双倍赔偿金？刘小平某集团公司下属的全资子公司长期经营不善、管理及营销手段落后，

18、员工人心涣散，集团公司决定调整该子公司总经理和领导班子。但该子公司总经理不同意调整，提出总经理职位是劳动合同约定的岗位，单方面调整岗位属于违约行为，如果公司由此单方面解除总经理的劳动合同，属于“用人单位违法本法解除或或者终止劳动合同”的行为，故该总经理要求公司按照劳动合同法第八十七条规定支付二倍赔偿金。该总经理的要求是否符合劳动合同法呢？201X年1月 1日实施的劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但是，什么是“用人单位违反本法规定”呢？总的说来应当是违反劳动合同法中对用人单位解除或终止劳动

19、关系的强制性或禁止性规定。劳动合同法中涉及解除或终止劳动合同的强制性或禁止性规定主要包括第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条。那么，现具体分析一下：第三十六条说的是：只要用人单位和劳动者协商一致，就可以解除劳动合同。但用人单位须给予劳动者经济补偿（概括为“协商解除”），这一点通常没有争议，但情况较少，中国企业的劳资冲突基本上很难协商一致，更多的是以一方妥协告终。第三十九条说的是，只要劳动者存在下列情形，用人单位就可以解除劳动合同，而且无须经济补偿，包括六种情形：（概括为“强制解除”）（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 不符合条件（二）严重违反用人单位的规章制度的； 违

20、反制度（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 失职舞弊（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 多重劳动关系（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。）欺诈胁迫（六）被依法追究刑事责任的。刑事处罚第四十条说的是，三种情形解除劳动合同，须提前30日通知对方，或格外多付1月工资。同时需支付经济补偿。（概括为“补偿解除”）第 1 页 共 3 页患病负伤不能胜任情况变化第四十一条说的是，裁减20人以上或10

21、%以上员工的条件（概括为“裁员解除”）用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第四十二条说的是，不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同的六种情形（概括为“禁止解除”）：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 危害作业（二

22、）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 劳动力丧失（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 医疗期间（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； -生育期间（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 工龄条件（六）法律、行政法规规定的其他情形。其他但是，依照第三十六条协商解除，以及依照第三十九条强行解除，是不禁止的。从上述分析我们注意到，劳动合同法规定了在何种条件下不得解除劳动合同（第四十二条），并没有规定只有在何种情形下才能解除劳动合同。第三十六、三十九条、十四条、四十一条仅仅是规在何种情形下解除劳动合同需要的附加条件，如通知、补偿等。劳动合同法并

23、没有穷尽解除劳动合同的全部情形。如本案中解除该子公司的劳动合同，就很难具体认定属于哪一条的情形。在实践中，第三十六条的协商解除是没有疑问的，第三十九条强制解除也是比较容易判断的。第四十二条禁止性解除条款也规定得很明确。问题最多的是第四十条和第四十一条。其中，“劳动者不能胜任工作”界定比较困难，标准很难确定，需要有严格的一套业绩考核体系才能衡量，故容易引发纠纷。“生产经营发生严重困难”和“客观情况发生重大变化”，其理解也千差万别。通常认为：生产经营发生严重困难，需要达到当地政府的严重困难企业标准。而业务量大幅度下降、经济效益严重滑坡或出现严重亏损等，可以归入客观情况发生重大变化的范畴。那么，究竟

24、什么才算是第八十七条所称的“用人单位违反本法规定”呢？显然，如果违反第是十二条的禁止性规定，算是，这没有疑问。违反第四十一条的裁员条件和裁员程序，违反第四十条的通知程序或额外补偿规定，以及超出第三十九条的规定范围之外解除合同而不支付经济补偿，也算是。在这些情形下解除劳动合同，依照第八十七条规定，用人单位应支付二倍赔偿金。但除此之外的其他情形下用人单位解除劳动合同，算不算“违反本法规定”呢？有一种意见认为，劳动合同法第八十七条所称的“违反本法规定，指的是违反劳动合同法第四十二条规定，或者非因劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的原因由单位提出解除劳动合同的，都属于违反本法规

25、定。这句话后半部分的推论显然没有法律依据。既然劳动合同法没有名明确规定或禁止，如何能认定“违法本法规定”呢？再说，赔偿金是用人单位违法行为的代价，如果用人单位不存在违法行为，二倍的赔偿金就是不成立的。在本案中，如果该子公司解除该总经理的劳动关系，并依照劳动合同法第四十六条给予经济补偿，就不构成第八十七条所称的“违反本法规定”，不应当承担二倍赔偿金。附送：劳动合同法 试用期第一篇：试用期合同新劳动法,劳动合同法试用期试用期合同新劳动法，劳动合同法试用期1、劳动法中与试用期时间相关的条款第19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过

26、二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。2、劳动合同法中与试用期合同相关的条款试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。3、劳动法中与试用期工资相关的条款第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第17条：劳动合同应当具备以下条款：1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2）劳动者的姓名、住

27、址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3）劳动合同期限；4）工作内容和工作地点；5）工作时间和休息休假；6）劳动报酬；7）社会保险；8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。新劳动合同法试用期,新劳动合同法辞职,辞退新劳动合同法试用期，新劳动合同法辞职，辞退第37条：劳动者辞职需要提前通知用人单位：1.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位（正式用工期间），可以解除劳动合同（辞职）。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同（辞职）。第39条：规定了用人单位可以辞退劳动者的6种情况：1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用