建设工程合同分析Word下载.docx

1、另外对承包人提出资质要求和市场准入条件。鉴于建设工程合同标的特殊性,建筑法明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力,承包人不具备这一行为能力,都将导致建设工程合同的无效。按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称建设工程司法解释）对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，被认定为无效合同，从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。审查承包人主体资格,应注意以下几个方面:审查承包人的企业形式,如果承包人是个人、合伙企业、或是个人独资企业，按现行法律

2、法规将不能签订建设工程承包合同审查承包人企业是否具有建筑企业资质,资质等级是否与合同的建设项目相适应。按建筑法规定,将工程发包给不具有相应资质的建筑企业的发包人也要承担法律责任。同时联合体承包的,按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。审查承包人是否存在“挂靠情况,“挂靠”导致合同无效。3、无效合同后果的承担合同法和建设工程司法解释对合同被认定无效后,合同主体如何承担责任给与了不同的规定。合同法第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程司法解

3、释第条规定,即使确认工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就是说,合同法规定合同无效后发包方不但不用支付工程余款,连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据建设工程司法解释规定合同无效后，建设工程经竣工验收合格的,承包人有权得到约定的工程价款从法的效力来讲,合同法要高于建设工程司法解释,但由于中国法制建设的国情决定了人民法院在审理此类案件判决依据明显侧重最高院的司法解释。因此,对于建设工程施工合同双方,签订施工合同时应注意以下几点：为维护己方的合法权益，合同签订前必须审查对方的主体资格，确保合同的有效性。 合同履行过程中，一切合同组成文件

4、的传递、签署必须由合格的主体办理。委托人及代理人的行为必须满足合同约定的授权,最好得到合格主体的认可。发包人企图利用合同无效免除支付工程款的行为,因有建设工程司法解释的规定而得不到支持.承包人主体不适格，应承担无效合同的不利后果。但在工程质量合格的基础上,承包人合法的利益将得到保障.篇二:对建设工程施工合同分析的探讨中图分类号:f3。摘要: 建设工程合同管理，是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。工程项目的建筑过程中，除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系都是通过“合同”这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同管理的调

5、整、保护和制约下进行的。合同分析是将合同目标和合同条款规定落实到合同施工的具体问题和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能顺利地履行,最终实现合同目标。关键词：含义、必要性、作用、分析的内容、前景一、 施工合同分析的含义从合同执行的角度去分析、补充和解释合同的具体内容和要求,将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题和具体时间上,用以指导具体工作,使合同能符合日常工程管理的需要,使工程按合同要求实施，为合同执行和控制确定依据。合同分析往往由企业的合同管理部门或项目中的合同管理人员负责。二、合同分析的必要性工程建设的复杂性决定合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范

6、，使得建设施工合同管理中存在诸多问题.工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制概念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能,从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。随着我国加入wto后建筑市场全面开放,国外承包商进入我国建筑市场,如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就会被国外承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。三、 合同分析的作用合同分析的作用体现在以下几个方面:1、分析合同中的漏洞,解释有争议的内容.在合同起草和谈判过程中,双方都会力争完善,但仍然难免会有所疏漏,通过合同分析,找出漏洞，可以作为履行合同

7、的依据。在合同执行过程中,合同双方有时也会发生争议,往往是由于对合同条款的理解不一致所造成的,通过分析,就和合同条文达成一致理解，从而解决争议。在遇到索赔事件后,合同分析也可以为索赔提供理由和依据、分析合同风险,制定风险对策。不同的工程合同，其风险的来源和风险量的大小都不同,要根据合同进行分析,并采取相应的对策.3、合同任务分解、落实。在实际工程中,合同任务需要分解落实到具体的工程小组或部门、人员，要将合同中的任务进行分解,将合同中与各部门任务相对应的具体要求明确，然后落实到具体的工程小组或部门、人员身上，以便于实施与检查。四、 建设工程合同分析的内容在施工人员接到所有合同资料后对合同进行的一

8、次总体的、全面的和详细的分析,以达到熟悉合同文件、利用有利条款、避开不利条款、重视风险条款，用其指导施工的目的。合同分析，在不同的时期，为了不同的目的，有不同的内容，通常有以下几个方面。1、 合同的法律基础即合同签订和实施的法律背景。通过分析,承包人了解适用于合同的法律的基本情况（范围、特点）,用以指导整个合同实施和索赔工作。对合同中明示的法律应重点分析。2、承包人的主要任务 明确承包人的总任务,即合同标的。承包人在设计、采购、制作、实验、运输、土建施工、安装、验收、试生产、缺陷责任期维修等方面的主要责任，施工现场的管理,给业主的管理人员提供生活和工作条件等责任. 工作范围。明确合同中的工程量

9、清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔，特别对固定总价合同。在合同实施中,如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包人必须无条件执行；如果工程变更超过承包人应承担的风险范围,则可向业主提出工程变更的补偿要求.明确工程变更补偿范围。在合同实施过程中，变更程序非常重要,通常要作工程变更工作流程图,并交付相关的职能人员。工程变更补偿范围，通常以合同金额一点的百分比表示。通常这个百分比越大,承包人的风险越大。明确工程变更的索赔有效期.由合同具体规定,一般为28天,也有14天的。一般这个时间越短，对承包人管理水平的要求越高,对承包人越不利.3、

10、 发包人的责任这里主要分析发包人的合作责任。通常有如下几方面。发包人雇用工程师并委托其在授权范围内履行发包人的部分合同责任.发包人和工程师有责任对平行的各承包人和供应商之间的责任界限做出划分,对这方面的争执做出裁决，对他们的工作进行协调,并承担管理和协调失误造成的损失。 及时做出承包人履行合同所必需的决策,如下达指令，履行各种批准手续、做出认可、答复请示，完成各种检查和验收手续等。 提供施工条件，如及时提供设计资料、图纸、施工场地、道路等。按合同规定及时支付工程款,及时接收已完工程等。4、 合同价格对合同的价格,应重点分析以下几个方面:合同所采用的计价方法及合同价格所包括的范围。工程计量程序，

11、工程款结算（包括进度付款、竣工结算、最终结算）方法和程序。 合同价格的调整,即费用索赔的条件、价格调整方法，计价依据，索赔有效期规定。 拖欠工程款的合同责任。5、 施工工期在实际工程中,工期拖延极为常见和频繁，而且对合同实施和索赔的影响很大,要特别重视。6、 违约责任如果合同一方未遵守合同规定,造成双方损失，应受到相应的合同处罚。通常分析如下：承包人不能按合同规定工期完成工程完成工程的违约金或承担业主损失的条款。由于管理上的疏忽造成对方人员和财产损失的赔偿条款. 由于预谋或故意行为造成对方损失的处罚和赔偿条款等。 由于承包人不能履行或不能正确地履行合同责任，或出现严重违约时的处理规定. 由于业

12、主不履行或不能正确履行合同责任,或出现严重违约时的处理规定,特别是对业主不及时支付工程款的处理规定.7、 验收,移交及保修篇三:建设工程合同案例分析一、建设工程合同的内涵【案例】 商场为了扩大营业范围,购得我市集团公司地皮一块，准备兴建商场分店.商场通过招标投标的形式与建筑工程公司签订了建筑工程承包合同之后,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要

13、求发包人给予赔偿。【案例评析】 本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础,应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。二、建设工程合同应当采用书面形式【案例】承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按我市工程造价管理部

14、门颁布的综合价格进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工20天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议.承包人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个回头交涉的合同无效,工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准.【案例评析】 本案的关键在于如何确定工程结算

15、计价的依据,即当事人所订立的两份合同哪个有效。依合同法“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定,属无效合同。所以,法院判决第一个合同为有效合同。三、工程招标投标活动,应公开、公平、公正进行【案例】199年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年1月，该公司分别在深圳商报和深圳特区报发出招标公告,该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目。此公告一发布，引起不小反响,先

16、后有二十余家建筑单位投标.原告a建筑工程公司和建筑工程公司均在投标人之列.建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过00万元的承诺,并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后,b建筑工程公司投标数额为万元。两家的投标均低于标底00万元。最后b建筑工程公司因价格更低而中标。该工程竣工后,房地产开发公司与建筑工程公司实际结算的款额为510万元。a建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.【案例评析】 本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总

17、价能否再行变更的问题,这样做是否违反公开、公平、公正的原则。当然，如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据，就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思（包括设计变更、现场条件引起措施的变更等）变更，是一种合同变更行为。a建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持。如果没有出现上述的施工过程的变更（应以有效签证为准），依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公

18、平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开、公平、公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以如属实,a建筑公司的主张应予支持。四、发包人、总承包人、分包的关系【案例】 我市a服务公司因建办公楼与b建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后,经服务公司同意，建设工程总公司分别与市c建筑设计院和市建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由c建筑设计院对服务公司的办公楼水房、化粪池、给水排水、空调及煤气外管线工程提供勘察、设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由建筑工程公司根据c建筑设计院提供的设计图

19、纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,c建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付d建筑工程公司,d建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题，主要是由于设计不符合规范所致.原来c建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，b建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以c建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加b建设工程总公司为共同被告,让其与建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任【案例评析】 本案中，

20、市a服务公司是发包人,市b建设工程总公司是总承包人,c建筑设计院和市d建筑工程公司是分包人。对工程质量问题,b建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而建筑设计院和d建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决b建设工程总公司和c建筑设计院共同承担连带责任是正确的值得说明的是：依合同法第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解

21、成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及建筑法第二十八条、第二十九条的规定:“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总

22、承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为.五、重大项目必须按规定签定合同【案例】 某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订建设工程总承包合同，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干，估算工程总造价1亿元。但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为亿元。因此

23、,该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同。法院认为,双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人（项目法人）负主要责任,赔偿建筑单位损失若干。【案例评析】 本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据合同法第二百七十三条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。本案合同双方在

24、审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的。六、施工合同条款必须完备【案例】 原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工

25、程质量保证期限，但依建设部1993年11月16日发布的建设工程质量管理办法的规定，屋面防水工程保修期限为年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。【案例评析】合同法第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法

26、律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照建设工程质量管理办法的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。八、建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同【案例】商场为了扩大营业范围,购得某市毛纺织厂地皮一块，准备兴建该商场分店。商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处

27、以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。【案例评析】 合同法第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,为无效合同.依中华人民共和国建筑法之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以，本案中的过错在于发包方，发包

28、方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用等项损失。九、建设工程招标投标活动，应遵守公开、公平、公正的原则【案例】 001年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年4月，某市电视台发出公告，房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发，在当地引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标.原告a建筑公司和b建筑公司均在投标人之列。a建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后,b建筑公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底0万元。

29、最后b建筑公司因价格更低而中标，并签订了总价包死的施工合同。该工程竣工后，房地产开发公司与b建筑公司实际结算的款额为10万元。a建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失。工 【案例评析】 本案争议的焦点是：经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反合同法第二百七十一条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更,是一种合同变更行为。依法律规定，通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,