江苏高级人民法院劳动争议案件审理指南Word格式.docx

1、是指全国人大及其常委会制定的劳动方面的基本法律与一般法律。专门的劳动法律包括：劳动法、劳动合同法、就业促进法、工会法、矿山安全法、职业教育法、职业病防治法、安全生产法等。另外还有一些法律也与劳动法相关，此类法律包括妇女权益保护法、儿童权益保护法、老年人权益保护法、公司法等。（三）劳动行政法规是指国务院制定的法律规范文件。目前仍然生效的重要劳动行政法规包括劳动合同法实施条例、女职工劳动保护规定、禁止使用童工规定、国务院关于职工工作时间的规定、职工带薪年休假条例、失业保险条例、社会保险费征缴条例、工伤保险条例等。（四）司法解释最高人民法院出台的劳动争议司法解释中较重要的有：1、2001年4月关于审

2、理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称劳动争议司法解释一）；2、2006年8月关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下简称劳动争议司法解释二）；3、2010年8月关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（以下简称劳动争议司法解释三）；4、2003年8月关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定；5、2003年6月关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释等。需要注意的是，上述司法解释中有些规定如与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法存在冲突，则不能适用。（五）地方性劳动法规江苏省人大及其常委会根据我省的实际情况，制定了很多地方性劳动法规，也是我省

3、各级人民法院审理案件时应当依照执行的法律依据。例如江苏省人大2003年江苏省劳动合同条例、2004年江苏省工资支付条例；2003年12月江苏省社会保险费征缴条例等。需要注意的是，劳动合同法施行后，江苏省劳动合同条例中与其相冲突的部分不能再适用。（六）部门规章是指国家各部门制定的与劳动有关的规范性文件。由于目前我国劳动法体系还很不完善，因此人力资源和社会保障部制定的大量部门规章事实上在规范劳动关系中起着至关重要的作用。目前，重要的劳动部门规章主要有劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、企业经济性裁判人员规定、违反和解除劳动合同的经济补偿办法、集体合同规定、最低工资规定、工资支付暂

4、行规定、企业职工带薪年休假实施办法、等等。部门规章只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用，但不得在裁判文书中作为判案的法律依据引用。（七）地方劳动规章是指省、自治区、直辖市、省、自治区政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制定的适用于本地区的规范性文件。地方劳动规章与部门规章具有同等的效力，在各自的权限范围内实施。人民法院在审理劳动争议案件时也可以参照地方劳动规章，但是不得在裁判文书中作为判案的法律依据加以引用。三、劳动争议案件的处理体制劳动争议案件虽然广义上属于民事案件，但其处理程序与普通民事案件存在很大差异。根据劳动争议调解

5、仲裁法，我国对劳动争议案件采取“一调一裁两审、仲裁前置”的处理模式，但其中的“一裁两审”已从劳动法所规定的绝对的“一裁两审”转变为“部分一裁终局，部分一裁两审”。（一）调解劳动争议的调解指的是诉讼与仲裁外的单设的调解程序，包括由设在企业内部的劳动争议调解委员会进行的调解、劳动争议调解仲裁法所规定的依法设立的基层人民调解组织的调解以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织调解。劳动争议的调解具有以下特征：1.调解在我国劳动争议处理程序中不是必经的程序。劳动者与用人单位发生劳动争议之后，任何一方都可以向劳动争议调解组织申请调解解决劳动争议，也可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2.调解协议

6、不具有强制执行效力。经劳动争议调解委员会达成的协议，没有强制执行的法律效力。但为了强化调解协议的作用，劳动争议调解仲裁法第十六条规定，“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”3.调解协议虽然不具有强制执行效力，但其属于对双方当事人具有法律约束力的协议。一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。（二）仲裁劳动争议仲裁不同于商事仲裁，因此不能适用仲裁法，而只能适用劳动法、劳动争议调解仲裁法等劳动法律法规。劳动争议仲裁具有以下几

7、个特点：1.劳动争议仲裁属于强制仲裁，而一般民事仲裁属于自愿仲裁。劳动争议仲裁不需要争议双方签订仲裁协议，法律强制性规定劳动争议必须通过仲裁解决，劳动争议一方向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，另一方不得以无仲裁协议为由进行抗辩。2.劳动争议仲裁在组织上实行“三方原则”，即仲裁机构是由雇主、工会与政府三方的代表共同组成的。3.劳动争议仲裁是诉讼的前置程序。我国劳动争议处理以往一直实行“一裁两审”模式，必须经过劳动争议仲裁才能进入诉讼程序。劳动争议调解仲裁法对原有的劳动争议案件一裁两诉终局制做了重大突破，规定特殊情况下（追索劳动报酬等不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；工作时间、休息休

8、假、社会保险等方面发生的争议）的仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。其他案件则属于非终局案件，任何一方当事人不服仲裁裁决，均可以向人民法院起诉。需要注意的是，即使是一裁终局的案件，并不意味着当事人完全丧失司法救济的渠道。根据劳动争议调解仲裁法的规定，对一裁终局的案件，劳动者一方不服仲裁裁决的，仍可向基层人民法院提起诉讼，而用人单位一方则可向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。（三）诉讼劳动争议诉讼虽然适用民事诉讼法，但它具有不同于民事诉讼的一些独有特征，在司法实践中需要特别注意：1.人民法院在劳动争议案件的判决主文中不能含有维持、撤销或变更仲裁决定的内容，而应对双方的权利义务直接进行

9、判决。这是因为人民法院审理的对象是双方当事人之间的劳动争议，而不是劳动仲裁委员会的仲裁裁决正确与否。2.即使当事人仅对部分仲裁裁决内容不服向人民法院提起诉讼的，人民法院也不能只就当事人不服的部分进行审理，而必须对双方的争议进行全面审理。这是由于劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，整个仲裁裁决就失去了法律效力。因此，人民法院审理劳动争议案件就不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议重新进行全面的审理。第二节劳动争议案件的裁判理念劳动争议案件的裁判依据是劳动法。劳动法的性质属于社会法的范畴，因此，审理劳动争议案件必须贯彻不同于民法一般

10、理念的社会法理念。一、倾斜保护与社会本位相一致社会法是以倾斜保护弱势群体为宗旨的，但倾斜保护的目的是为了解决社会问题，实现社会整体利益，而不是仅仅为了个人或某些群体的单方利益。审理劳动争议案件，也不能仅仅局限于对劳动者的保护，而要从更为宏观的角度去审视劳动者的保护与社会公益的关系。一方面，要坚持倾斜保护劳动者的原则；另一方面，也应适当注意用人单位利益的平衡，促进劳动关系和社会经济得到和谐均衡发展。二、坚持执行法律与贯彻政策相统一劳动关系的调整牵涉到经济、社会制度的各个方面，具有很强的政策性与灵活性。审理劳动争议案件，不仅要严格执行法律和行政法规，也要充分掌握部门规章、文件和政策的要求和导向，将

11、执行法律与相关部门规章、政策统一起来，全面、正确理解劳动法的立法本意，确保法院裁判的正确方向。对于历史遗留的劳动合同问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。三、裁前和解与调解优先相结合坚持调解前置、首选调解和着重调解。要将调解工作作为审理劳动争议案件的首选裁判方式，在审判工作的全过程开展调解工作。所有劳动争议案件必须进行诉前调解，要充分发挥人民调解工作室和工会组织特邀调解员的作用，力争将劳动争议纠纷化解于诉前。对进入诉讼程序的劳动争议案件，在开庭前、开庭时、庭审后及判决书送达前均要开展诉讼调解工作，促使案件尽可能以调解方式解决。第二章劳动争议案件的审判程序第一节劳动争议案件受案范围一、

12、劳动争议案件的受案范围根据劳动争议调解仲裁法第二条的规定，劳动争议案件的受案范围包括中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议：1、因确认劳动关系发生的争议；2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6、法律、法规规定的其他劳动争议。二、界定劳动争议受案范围的基本原则审判实践中，对当事人的争议是否属于劳动争议案件可以从以下三个方面加以判断：1、劳动争议的主体之间须存在劳动关系。劳动关系包括书面劳动合同关系和

13、未订立书面劳动合同形成的事实劳动关系。2、劳动争议的诉讼标的须属于劳动法的调整范围，即当事人的诉讼请求必须是涉及劳动权利义务的争议。3、劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还在一定条件下继续存在于劳动关系终止后的一段时间内。如：（1）劳动关系终止后，双方当事人于劳动关系存续期间从对方受领的物品，应当互相返还。（2）劳动关系终止后，用人单位有义务为劳动者出具解除或终止劳动关系证明书，并办理社会保险、档案移转手续，此为用人单位的“后合同义务”。（3）劳动关系终止后，劳动者仍须依法或依约承担保守用人单位商业秘密和竞业禁止的义务。（4）其他基于双方的劳动关系而发生的权利义务。对于因上述权利义务

14、关系引发的争议，即使争议发生在劳动关系终止后，仍应列入劳动争议的范围。三、审判实践中关于劳动争议案件受理范围的几个疑难问题1、关于人民法院受理社会保险争议的范围最高人民法院劳动争议司法解释三第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述司法解释的规定，以下社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，但应告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决：（1）用人单位未为劳动者建立保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求用人单位补办的，不予受理。（2）用人单位已经为

15、劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的，不予受理。（3）对于已达到退休年龄的参保人员，可按照苏劳社200015号江苏省劳动和社会保障厅关于参保人员应缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知，在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后，再按规定享受养老保险待遇，即通过行政救济途径解决，不属于劳动争议。（4）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不予受理。（5）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，不予受理。、由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人

16、民法院应予受理。3、与原用人单位保留劳动关系的下岗、停薪留职、内退职工，又与新的用人单位建立用工关系的，与新用人单位之间的争议属于劳动争议。、劳动者退休后与工作单位之间发生的争议不属于劳动争议，应作为普通民事案件受理。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，终止。因此，劳动者退休后被再次聘用时，与实际用人单位发生的争议应作为雇佣纠纷案件，适用民法的相关规定，而不应作为劳动争议案件。、因用人单位欠交住房公积金发生的争议不属于劳动争议。根据住房公积金管理条例的规定，由人民政府设立的住房公积金管理中心依法履行公积金从缴存、提取、保值、增值、监督、处罚等全过程和管理职能；如果单位逾

17、期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。可见，行政法规确定了住房公积金纠纷纳入行政处理的渠道，不应作为劳动争议。、因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议。劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此办理职工退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范

18、围。7、因劳动者占有用人单位财物而发生的争议，用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权，亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权，在两个请求权并存的情况下，可由当事人自行选择其中一个请求权进行主张。审判实践中，因劳动者占有用人单位财物而发生的争议主要可以分为两种情形：一种是劳动者基于履行劳动合同而占有用人单位的财物，在劳动关系终止或解除后，用人单位向劳动者主张返还财物而引起争议；另一种是劳动者占有用人单位财物的行为，与劳动权利义务并无关系，如借用关系或属非法占用，用人单位在劳动关系存续期间或终止后向劳动者主张返还财物而发生争议。对于上述两种情形，应作为劳动争议案件还是普通的民事案件，审判实践中

19、意见并不统一。我们认为，这两种情形均可成立请求权的竞合，即用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权，亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权，在两个请求权并存的情况下，可任由当事人自行选择其中一个请求权进行主张，鉴于我国劳动争议案件目前诉讼程序复杂、时效较长的现实问题，往往用人单位依民事侵权的规定主张返还财产请求权更为有利。8政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、内退、买断工龄或整体拖欠职工工资引发的纠纷，人民法院不予受理，但应告知当事人向政府有关部门申请解决。因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理。9、劳动者以用人单位的欠条和仅就劳动报酬达成的调解协议作为证据直接向人民法院起诉

20、，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按普通民事纠纷案件受理。为了给农民工提供有效的劳动法保护，特别是解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，最高人民法院在关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）中第3条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。与此相对应，该司法解释第17条第2款规定：当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。此款的规定与上述有关工资欠条的规定所涉及的法律问题是同一类问

21、题，两条规定的法律依据是相同的。用人单位不履行劳动争议调解委员会主持下的仅就劳动报酬达成的调解协议所确定的给付义务，则争议类型亦已转化为普通的债权债务纠纷，劳动者可以调解协议作为依据直接向人民法院起诉。当然，司法解释作出这两条规定也是为了顺应当前社会的现实需要和及时有效保护劳动者权益，将这两类案件直接作为普通民事案件来处理。为尊重当事人的选择，如果劳动者愿意将此类纠纷申请仲裁，通过仲裁处理纠纷，则也是可以的。10、劳动者依据劳动合同法第82条、83条、87条的规定，主张用人单位支付双倍工资或加付赔偿金的，人民法院应予受理。劳动者依据劳动合同法第85条主张用人单位支付双倍工资或加付赔偿金的，人民

22、法院应予受理。第二节劳动争议案件的诉讼管辖及当事人一、劳动争议案件管辖的特点由于劳动争议案件独特的“一裁两审制”处理模式，导致劳动争议案件的管辖确定与普通民事案件也有所不同，普通民事案件只需确定诉讼管辖问题，而劳动争议案件在进入诉讼程序之前，还需首先确定仲裁管辖地，因此仲裁与诉讼如何衔接尤为重要。二、劳动争议案件管辖的确定原则1、劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，当事人不服的，可以向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院提起诉讼。当事人向两个以上有管辖权人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。劳动争议调解仲裁法第2

23、1条规定：“劳动人事争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。”根据该条规定，当事人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员申请仲裁，当劳动者与用人单位选择不一致时，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。关于劳动争议案件的诉讼管辖，2001年劳动争议司法解释一第8条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用

24、人单位所在地的基层人民法院管辖。2、多个法院对同一劳动争议享有管辖权的处理对同一劳动争议，存在两个以上人民法院都有管辖权的情形，这就有可能发生当事人双方不服同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的情况，也可能发生一方当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的情况。最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释第9条第2款规定：双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。根据民事诉讼法和司法解释的上述规定，对于存在共同管辖的情形，应遵循以下原则对具体案件进行处理：（1）两个以上人民法院都有管辖权的，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两

25、个以上法院起诉的，由最先立案的法院管辖；（2）先立案的人民法院不得将案件移送给立案在后的另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；（3）有管辖权的人民法院立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当在7日内裁定将案件移送先立案的人民法院；（4）当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生的纠纷，以不同的诉讼请求分别向有管辖权的不同人民法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理；3、劳动合同履行地为劳动实施地或劳动者工资接受地，用人单位所在地为用人单位住所地。实务中还需要解决劳动合同履行

26、地和用人单位所在地如何确定的问题。劳动合同是合同的一种，合同履行地指的是合同规定的履行义务的地点，主要指合同标的物交付地。劳动合同就其义务而言，劳动者的义务是提供劳务，用人单位的主要义务是支付工资并缴纳各项社会保险。因此，劳动合同义务的履行地对劳动者而言是劳动实施地，对用人单位而言是工资支付地。工资支付地应当理解为工资收到地。因为现在银行电子支付系统发达，用人单位的工资多通过银行支付，从用人单位所在的A地某银行划出，划到劳动者所在地的B地另一银行的工资卡上，这时以劳动者工资接受地作为用人单位支付工资的履行地更为合式，更有利于劳动者利益的保护。再则对于劳动合同的履行地先后不同的，如发生争议，对于

27、管辖地的认定，我们认为应作出有利于劳动者的认定。用人单位所在地，即用人单位住所地。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第4条的规定，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。因此，用人单位的住所地是指用人单位的主要营业地或者主要办事机构。当用人单位的注册登记地与主要营业地或者主要办事机构不一致时，用人单位的主要营业地或办事机构所在地为用人单位所在地。4、劳务派遣争议的仲裁管理和诉讼管辖劳务派遣纠纷较之一般的劳动争议在仲裁和诉讼的管辖上更为复杂，因为劳动法律关系中不可避免的要涉及到用工单位。对于劳动争议仲裁管辖与诉讼管辖的关系，应当说两者是相互独立的，当事

28、人对仲裁裁决不服并不是向仲裁委员会所在地的人民法院起诉，而是由当事人在法律许可的范围内自行作出选择。仲裁委员会亦无权替当事人就该案受诉的法院作出选择。如果在仲裁裁决书中出现如下表述：“如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向用人单位所在地或仲裁委员会所在地人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决书即发生法律效力。”那么这种表述是不妥当的，当事人对仲裁委员会对受诉法院的指定亦可不予理会。但是就劳动派遣纠纷而言，劳务派遣单位所在地、用工单位所在地和劳动合同履行地可能会相隔很远，很可能出现在江苏某地的仲裁委员会仲裁后，当事人向四川某地基层法院提起诉讼的情形，这样不仅在裁审程序上很难衔接，而且在司

29、法理念和执法尺度上两地的仲裁委员会和人民法院也可能存在着较大的差距，仲裁裁决和法院判决相差过大将容易产生负面的社会影响。所以，我们认为针对劳动派遣纠纷，在仲裁和诉讼的衔接上应做出特殊的规定，具体来说应按照以下原则确定劳务派遣争议的仲裁管辖和诉讼管辖：劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，当事人可以向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地或者用工单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人分别向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地和用工单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，当事人不服提起诉讼的，一般应由该劳动人事争议仲裁委员会所在地的基层人民法院管辖。三、劳动争议案件当事人的确定1、用人单位发生合并或分立的，由承受劳动合同权利义务的实际用人单位为诉讼当事人。根据民事权利义务相一致的原则，2001年劳动争议司法解释一第10条规定，用人单位与其他单位合并的，合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位为诉讼当事人；用人单位分立为若干个单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为诉讼当事人。但在劳动者因用人单位分立为若干单位，而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下，即劳动者因用人单位分立为若干单位，没有了实际用人单位时，为有效保护劳动者的合法权利，分立后