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1、订立合同的原则及注意事项和论文订立合同的原那么及本卷须知和论文 订立合同的原那么及本卷须知和论文 1、保密合同中应当遵循公平原那么，兼顾双方的利益，明确违约的情形及法律责任。首先，我国劳动法第20条规定：双方当事人可以通过平等协商约定保密事项，这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。合同法第25条规定：当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原那么，才具有法律效力。其次，

2、通过有关的保密合同或协议中的保密条款，可以约定有关单位或人员成为承担保密义务的主体和违约责任条款，违约责任可按照合同法的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金缺乏弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。需要注意的是，违约金数额不得过高，一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。 2、要有效利用竞业限制，按约定支付保密费或竞业限制补偿金。 竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式和重要手段，是保护商业秘密的一面坚强盾牌。一般要求在职职工不得到同类企业兼职；承担保密义务的劳动者离职后一定期限内未经同意不得到企业竞争对手任职；一定期限内

3、不得自行组建同类企业参与竞争；不得唆使原单位的其他员工承受外界聘用；不为企业竞争对手提供咨询、建议等效劳等等。竞业限制对于企业和劳动者都有益处。企业尽管需要支付一定的补偿，但是可以防止人才频繁流动带来的损失和商业机密的泄漏，有利于维护市场经济正常秩序；而劳动者那么可以在相应的竞业限制合同中要求企业提供培训时机、成长空间，并且在员工离职后用人单位要支付一定的补偿金，一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。如果违反以上有关规定，那么竞业限制协议的效力带有瑕疵，以表达公平，同时也是为了保护劳动者的生存权利；此外，竞业限制也有时间上的限制。劳动部关于企业职工流动

4、假设干问题的通知、国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的假设干意见和深圳经济特区企业技术秘密保护条例等文件，竞业限制的时间一般不得超过3年。 现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位签订竞业限制协议不严谨，或没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的，守约方以此为由对抗保密义务，导致协议没有实际效力，保密协议的目的无法实现。因此，保密协议中就约定保密费或竞业限制补偿费的的数额、时间和方式支付，用人单位也应当按照约定履行。xx年，深圳福田区法院就曾以深圳雷地科技公司因未向离职后的员工支付一定数额的竞业限制补偿费等理由，驳回深圳雷地科技公司的诉讼请求。雷地公司是世界上唯一掌

5、握在常温下进展工业化生产金刚石膜材料的高科技公司，承担着国家“863”方案工程、宇航、军工等重大工程及国家火炬方案工程。xx年深圳雷地公司采用拥有自主知识产权的金刚石膜新材料独立研制成一种高强度、不磨损、透光良好的玻璃 视窗产品后，公司先后有八名负责科研和市场营销人员离职纷纷成立新公司，生产玻璃 视窗产品，雷地公司称这一行为导致该公司蒙受数千万的经济损失。雷地公司遂以违反保密合同，侵犯商业秘密为由将深圳禾兴科技等三家公司告上法庭，要求被告停顿侵权行为，并赔偿其303万元。深圳福田区法院审判后认为，原告与被告签订有保密合同，从双方所生产的产品来看，均生产 视窗玻璃，属于生产同类且有竞争关系产品的

6、企业，被告行为违背了原来双方签订的保密合同中关于竞业限制的约定。但深圳福田区法院同时认为，签订竞业限制协议，用人单位必须给予劳动者补偿。原告在保密合同的竞业限制条款中对竞业限制补偿未作详细约定，原告又未依有关规定支付过竞业限制补偿金给被告。因此，对原告要求被告停顿违约行为和支付违约金的诉讼请求不予支持。 合同审查是律师特别是公司法律参谋的常规任务之一。合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件，不顾其他。拿到一份送审合同，一般是按如下三步进展： （一）将合同文件本身分为三部分： 开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款） 正文（第一条至

7、最后一条） 签署部分（即双方签字盖章和签署时间） 形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。 （二）形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。 主要是对合同正文的审查，这是合同最关键的内容，包括： 一、合同条款是否完备、合法； 二、合同内容是否公平，是否严重损害集团公司利益； 三、条款内容是否清楚，是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。 合同条款是否完备的审查标准，以

8、买卖合同为例 1、双方名称或姓名和住所 列明当事人的全称、地址、 、开户银行及帐号。 2、标的 动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。 3、数量 数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 4、质量 国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 5、价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 6、履约期限、地点或方式 履行期限要详细明确，地点应冠以省、市、县名

9、称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应详细、清楚。 7、违约责任 应明确规定违约责任，赔偿金数额或详细计算方法。 8、解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明详细仲裁机构名称。 9、合同生效条款 一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生

10、效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。 10、清洁文本条款 合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。 其中，前8项是合同法第12条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。

11、合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。 合同条款是否公平，是否清楚，审查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。 一般的合同，经过第一步、第二步的审查，一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和过失，做好第三步就显得十分必要。 沟通指的是与合同经办人、起草人甚至对方进展沟通，就合同谈判、协商及合同目的等内容进展交流，合同条款中不清楚或者模糊的条款，也需要他们作出明确的解释和说明。 参照找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文

12、本、企业的合同范本等，对照在条款和内容上有何重大差异，分析或者询问原因。 找法也就是寻找法律依据。在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否认的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总那么和分那么对该合同的专门规定；审查无名合同，更是要审慎行事。 审查合同的详细内容，应包括以下几个方面： 一、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时，应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户；是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民；审查法定代表人或主

13、管负责人的资格证明；代订合同的，要审查是否具备委托人的授权委托证明，并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同；有担保人的合同，审查担保人是否具有担保能力和担保资格。必要时进展工商登记查询。 二、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。 三、审查合同意思表示的真实性。 四、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进展认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否详细、明确、切实可行。防止因合同条款不全和过于简单

14、、抽象、原那么，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。 五、审查合同的文字是否标准。审查合同时，应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义模糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。 六、审查合同签订的手续和形式是否完备。、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记，如需经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。、如果合同中约定须经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。、如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至。、如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签

15、名或盖章；采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。 市场经济社会，合同无处不在，每个企业，每个人都要不可防止地利用合同与他人打交道。因此，帮助当事人审查合同，躲避法律风险，已经成为是律师的常规业务之一，以下从合同审查的根本原那么、详细要点等方面一一阐述之。 一、合同审查的根本原那么 （一）合法有效性原那么。审查合同的合法有效性应当特别注意我国民法通那么第五十八条及合同法第五十二条的规定以及一些特别法的相应规

16、定。合同有效性问题，事实上包括三个方面的.内容： 一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和制止性规定，合同的有效性就能得到保障。 （二）公平性原那么。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”。 （三）可操作性原那么。实践中，大量的合同缺乏可操作性。详细表现在：对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不详细；虽对各方的权利义务做了详细规定但却

17、没有详细操作程序条款或对此规定不清；虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的详细保证，尤其如建立工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，切实地贯彻可操作性原那么，尤显重要。 二、合同审查的详细要点： （一）合同主体资格审查 合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果乙方没有相应资质，那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意： 1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下，企业法人的分支机构如果具备营业执照（肯定不是法人营业执照）

18、就具有签约主体的资格，但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题，这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分，但对于规模比较大，分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题，这就需要引起我们在审查过程中的注意。 2、要审查对方的营业执照及年检的情况，以了解其主体的合法性（如是否合法、是否存在未年检导致被撤消营业执照等）和经营范围； 3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同工程，要根据合同内容审查对方的资质现状，即有否获得相关资质及目前效力情况（有的资质可能失效），如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证，通信建立

19、工程需要相应资质等级等； 4、要对对方的履约能力进展必要评估，如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因 素对其履行能力及信用程度进展考量，以保证签约后顺利履行合同。 5、审查签约人有无签约权限。很多情况下，不可能都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进展必要审查，否那么可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到臵疑。实践中，主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法

20、人的分支机构签订合同时也需由法人授权。 （二）合同内容的审查 1、合同的内容是否合法。 如有无违反国家法律法规的强制性规定；是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形；是否存在重大误解或显失公平等等。 2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性。 兹举一例，某单位联系一家单位为另一家企业提供设备，原应当签署三方协议，但是该单位为了表达自身在该项交易中所起到的作用，在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方，供方作为另一方，但是合同中没有详细区分该单位与需方之间对于付款义务的承担。后由于需方经营状况不佳，无法支付设备货款，设备供方就直接将该参谋单位告上法庭，并查封了该单位的账户。其

21、原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚，导致了目前的被动状况。要审查合同双方的权利义务是否完备、明确，特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、期限等等主要条款必不可少，一旦未作约定或者约定不明，将对合同履行造成重大风险隐患。下面以买卖合同为例进展说明。 （1）标的：动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。 （2）数量：数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 （3）质量：国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法

22、、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 （4）价款或报酬：合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 （5）履约期限、地点或方式：履行期限要详细明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、 内容摘要：显失公平的合同是指在双方、有偿的民事行为中，一方当事人利用优势或者利用对方没有经历等，致使双方当事人的权利与义务明显不对等，使另一方遭受重大不利的合同。目前我国的民法通那么和合同法虽然都对显失公平合同问题作了相关的规定,并将“显失公平”作为合同当事人行使变更权或撤销权的情形之一,但是,不管是在民法通那么中,还是在合同法中都未给显失公平合同一个明确的解释或界定, 由于显失公平”的含

23、义过分抽象,立法又缺乏明确的判断标准，致使现实生活中合同纠纷发生后难以认定该合同是否属于显失公平的合同。因此,需要有具有操作性的司法解释加以补充,可是在学术上和司法实践中,对于如何理解显失公平合同缺乏共识,相关研究也有待深入。特别是在“显失公平合同是否需要同时具备客观要件和主观要件” 这一重要问题上,颇有争议，鉴于此，本文拟对合同显失公平作一粗浅探讨。 关键词：界定 涵义 显失公平 构成要件 重大误解 一：关于显失公平合同的立法现状 （一）国外关于显失公平合同的立法 西方兴旺国家对显失公平的认定根本上遵从主客观统一说，以大陆法系的德国为例。德国民法典第138条规定:“法律行为系乘他人窘境、无经

24、历、缺乏判断力,或行政管理意志薄弱,使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然为不相称者,该法律行为无效。”由此可见,德国民法把显失公平与一方当事人在订立合同时的危难处境、急迫轻率、无经历联系在一起,只有具备这些细节,且合同内容又显失公平的,才可适用显失公平原那么。 而在英美法系，美国统一商法典第2302条第一项规定:“如法院在适用法律时发现合同或合同的某些条文在合同订立时是显失公平的,法院可以回绝强制执行,或只执行没有显失公平的合同剩余部分,或者用此种方法限制适用显失公平的条款,以防止显失公平的结果” ，在美国的司法实践中将显失公平分为实质性显失

25、公平和程序性显失公平两处。实质性显失公平是指与市场价格根本不相称的价格或违约责任过于不当。程序性显失公平，即指合同当事人一方在订立合同时没有作出“有意义的选择”。造成这种结果的原因包括以下两个方面：一方由于不能归咎于他自己的原因未能理解合同的内容。一方由其 所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地。而程序上的显失公平在显失公平的认定中具有关键性的作用，单有交易结果的不公平，法律是不会得出 合同显失公平的结论的，只有在合同条款明显地有利于一方且合同订立过程中当事人双方存在严重的订约地位不平等的情况下，才构成显失公平。 法国法中没有使用“显失公平”这一概念，而是使用了“合同损害”这一用语。按照我国学

26、者的解释，“合同损害”是指由于合同双方当事人在相互所获利益上严重不等价，而致使一方当事人所遭受的损失。例如买卖合同中，如果出卖物价格太低，出卖人便遭受了合同损害。在借贷合同中，如果利息规定过高，那么借用人一方便遭到合同损害.现代法国由于经济上自由主义的衰落，合同法上有关合同损害的规定越来越多，适用范围也在扩大：一是当事人范围的扩大；-是因涉及合同损害而变更或撤销合同范围的扩大，如肥料、种子买卖合同，海难救助合同，有息借贷合同，转让文学作品利用权的合同等. （二）我国关于显失公平合同的立法 中华人民共和国民法通那么第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构

27、予以变更或撤销。中华人民共和国合同法第54条规定:“在订立合同时显失公平的”,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见 第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经历,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原那么的,可以认定为显失公平。我国合同法没有明确规定显失公平合同的概念,应当认为,最高人民法院的司法解释对合同法同样适用。 二、显失公平合同的界定 （一) 显失公平合同的概念和特征 所谓显失公平的合同,是指在双方、有偿的民事行为中，一方当事人利用优势或者利用对方没有经历等，致使双方当事人的权利与义务明显不对

28、等，使另一方遭受重大不利的合同。 我国民法通那么第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。最高人民法院关于贯彻执行民法通那么假设干问题的意见(试行)第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经历，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原那么的，可以认定为显失公平。但由于法律对显失公平的规定标准过于抽象，缺乏合理的构成要件，在适用过程中产生了不少弊端。 显失公平的合同的主要法律特征： 第一，显失公平当事人权利义务明显不对等。评定权利义务是否显失公平，应当从合同的内容和履行结果两方面予以考察。如合同内容上明确规定一方享有过多或过于优越的权利，他方

29、负担过重或条件苛刻的义务，甚至一方根本没有享有必要的权利而他方没有承担最根本的义务，就已经构成显失公平的条件，无需待到客观上发生利益不均衡的后果，受损一方当事人可以请求撤销合同，由此维护公平的合同条件。虽然法律不可能也不应该保证当事人都能获利，但法律可以为交易者创造缔约的公平条件。此外，权利义务明显不平等还包括因履行产生的经济利益上的悬殊，如一方获取的价金或报酬大大超过其交付标的物的价值或大大低于其提供劳务的通常标准，致使一方因此得到而他方遭受更大损失，即客观上已发生利益严重失衡的后果。应当看到，显失公平制度是对财产交易及有关民事活动所具有的不公平到达十清楚显程度的一种评价和处理。如果在显失公

30、平的认定上没有详细量上的规定，很难排除当事人或审判人员的主观随意性。对此，国外立法上已有先例。如法国民法典第1674条规定：如出卖人因买卖有失公平所受低价损失超过不运产价金十二分之七时，即有取消买卖的请求权。在我国，关于民间借款利率不得超过银行同期利率四倍的规定，以及国家计委在制止牟取暴利的暂行规定中有关市场平均价格、平均差价率、平均利润合理幅度的测定，对于完善显失公平在量上的认定标准均可资引鉴 第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度。如标的的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等。一般来说，在市场交易中出现的双方当事人的利益不平衡的现象有两种情况：一是主观的不平衡，

31、即当事人主观上认为其所得到的不如付出的多，换言之，其主观上所应得到的并未得到；二是客观的不平衡，即交易的结果对双方的利益是不平衡的，一方得到的多而另一方得到的少。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对待给付都到达完全的对等是不可能的，做生意总会有赔有赚，从事交易必然要承担风险，更何况交易风险都是当事人自愿承担的。如果当事人因某个交易不成功或者某个合同亏本，就以显失公平为由要求撤销合同，显然违背了公平的目的。显失公平的合同可撤销并不是为了免除当事人应承担的交易风险，而是制止或限制一方当事人获得超过法律允许的利益。 第三，受害的一方在订立合同时缺乏经历或情况紧迫。也可以说，在订立合同时受 害人因无经历，对行为的内容缺乏正当认识的能力，或者因为某种急需的及其他的急迫情况而承受了对方提出的条件。由此可见，显失公平的合同对于利益受损失的一方而言，并不是其自愿承受的。由于显失公平的合同在订立过程时具有瑕疵，利益受到损害的一方并未充分表达其意思，所以从这个意义上讲，显失公平的合同也可以说是一方意思表示不真实的合同。当然，这种意思表示不真实也确实与利益受损失的一方的过失有某种联系。 第四、受损方不具备充分自觉和真实自愿。民法通那么第4条规定：民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用原那么。自愿原那么为民法的首要原那么。自愿原那么指是否如何进展民事活动应当由当事人自主决定，不受他人意