法理学期末必考问答题Word格式文档下载.docx

1、 （3）法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据。3、法律体系与法系的区别（1）法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式而崔现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。法系的概念表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的；（2）法律体系指的是一国的现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体，是一国法律规范的系统和一国现行法的内部结构，它只能是现实法，而且也只能在一主权国家范围内构成。4、划分法律部门的标准是什么？（1）法律调整的对象，即社会关系为标准进行的分类。A.依权利和权力，可分为公法、私法和社会法。B.依领域，可分为宪法、民法、刑法、诉讼法

2、、行政法等。（2）依法律的调整方法为辅助性标准进行分类。法律调整的方法表现为自主性调节、强行性干预和政策性平衡三种。法律部门划分的标准不是绝对的，而是相对的，各部门法之间是相互联系的。三、名词解释1.法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。2、法律要素：法律要素是指构成法律这个系统相互联系、相互作用的元素、部分、因素。法律就是由这些要素构成的集合体。3、法律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实

3、状态以法律意义的指示、规定。4、法律原则：指法律的基础原理或者基本出发点。5、法律概念：是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。 6、权利性（授权性）规则：规定主体享有作出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。7、义务性规则：直接规定人们从事或不从事一定行为的规则。它分为命令性规则、禁止性规则两种。8、委任性规则：是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。9、准用性规则：是虽然么有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中的某一规定的规则。10、强行性规则：规定人们必须

4、为一定行为或不为一定行为的法律规则，不管人们意愿如何，强行性规则所规定的义务必须履行。11、任意性规则：允许人们在法律范围内从事自己应该从事的合法的所有事务，允许人们在法律范围内自行决定或双方协商解决的规则。四、简答题1.法的基本特征是什么？（1） 法是一种行为规范。（2）法是国家制定或认可的，具有国家性。 （3） 法是规定人们权利和义务的社会规范。（4） 法是由国家强制力保障实施的社会规范。2.简述法是国家意志的体现（1）任何国家政权都是由一定阶级掌握的。在任何阶级对立社会，国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志。在已消灭了剥削阶级的社会主义社会，那里的国家意志就是掌握国家政权的、以工人阶

5、级为领导的全国人民的共同意志。（2）从以上意义来讲，统治阶级意志、掌握国家政权阶级的意志和国家意志三者含义是相当的。但三者又有区别。例如，国家意志可以指阶级对立社会中统治阶级的意志，又可以指消灭了剥削阶级的社会的意志，又可以指消灭了剥削阶级的社会主义国家中广大人民的意志。（3）这种意志是指作为一个整体的阶级的意志，而不是个别人的意志或任性，也不是个人意志的机械的总和。在阶级对立的社会中，由于剥削制度的存在，统治阶级和被统治阶级的利益从根本上来说是对立的，又由于国家政权由统治阶级掌握，因而这一社会的法，就其整体来说，只能是统治阶级意志的体现。3、法律原则与法律规则的区别（概念省）1、在对事及对人

6、的覆盖面上，法律原则有更大的宏观指导性，而法律规则的适用范围较窄。2、在变化的速率上，法律原则具有较强的稳定性，相比之下，法律规则的改变容易得多。3、在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。五、论述题1.试论述法的本质我们可以把法的本质归结为以下三方面：首先，法是统治阶级意志的体现 “法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。第一，法是“意志”的体现或反映。第二，法是“统治”阶级意志的反映。第三，法是统治“阶级”的意志的反映。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益

7、，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定其次，法是社会物质条件，特别是社会生产方式决定的。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的

8、生产方式，其中，物质生活条件的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系。最后，经济以外的因素是法的内容所必不可少的因素。生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产关系才能作用于法。除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。2.西方自然法学派、社会法学派和分析法学派都对法的本质提出了

9、自己的主张，试分析之。（1）自然法学派：自然法学派源远流长，虽然其对法的本质又过一定变化，但基本的观点没有改变。他们认为法从本质上说就是人的规律，源于人类永恒不变的社会性和理性，其功能和目的在于正义，即享受人作为人所应享受的权利和平等的承担义务。他们重视和强调法律存在的客观性和同一性，认为不同国家和时代的不同法律都有着共同的根源和共同的价值目标，即人的本性和规律、理性、由正义所综合的一系列价值目标。（2）与自然法学相反，分析法学派，又称实证法学派把注意力从法的外围转向法律自身，把研究的重点集中于国家法的结构形式上，主张“价值无涉”、“恶法亦法”。他们认为法是主权者的命令，由法律规则构成，是一个

10、法律规则或规范的系统。法律规则或规范是中性的，一种纯技术性和工具性的东西，不能从政治或道德上对法律进行评价。实证法学从法的形式或逻辑入手，把法归结为命令和规则的体系，以此为基础提出法的概念，大体是与现实中的实在法律之情形相符的。并且，分析法学将法律与在社会生活中居于政治上优势地位的主权者联系起来，客观上表达了法体现反映统治阶级意志的意思。（3）社会法学派则致力于从社会生活中寻找法的本质，主张“活的法”或“行动中的法”以区别“书本上的法”。认为法本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是一个复杂的系统，不仅包括规则的，还包括原则、政策等。法的生命不是逻辑而是经验

11、。社会法学派在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，联系法的社会内容、社会目的和社会作用来认知并理解法律，把法律与利益和利益主体相联系，揭示了法产生于社会之中。1、权利与义务的特点权利和义务的概念（略）权利的特点：（1）法定性：权利的取得来自法律的规定，权利的实现由国家强制力作为保证。（2）求利性：权利的行使以追求和维护其中的利益为目的。（3）限度性：权利人必须在法律允许的范围内行使权利，超出范围则不受法律保护。义务的特点：来源于法律的规定，可以是直接的，也可以是间接的。（2）强制性：必须为或不为某种行为。（3）从属性：为了保障权利主体获得利益而采取的一种手段。2、权利与权力的区别1.

12、行为主体不同：权利主体是公民、法人和其他社会组织；权力的主体只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。2. 行为属性不同：权利行为一般是民事行为与社会主体的政治、经济行为；而权力行为则是国家机关的立法、行政和司法的行为。3. 自由度不同：一方面，权利是法无明文规定即可行而权力是法无明文规定即禁止；另一方面有些权利可以放弃，但是权力都不能放弃，否则为渎职。4. 强制性不同：两者都有强制性。权力具有国家的直接强制力；但权利的强制力却是间接的。1、试论述法律权利与法律义务的关系。权利与义务的概念（略）一、在结构上，权利和义务是一致的。在一个法律关系中，权利人享受权利依赖于义务人承担义务。在法律关

13、系的同一行为中，对一方当事人来讲是权利，对另一方则是义务。此外，一致性也意味着权利义务人在法律规定的范围内行使权利和履行义务，不能超过界限。二、数量上的等值关系。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。三、功能上的互补关系。权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。权利提供不确定的指引，义务提供确定性指引。四、价值意义上的主次关系权利本位。权利义务的关系中，权利是第一性的，是义务存在的前提。相对于义务而言，权利是目的，义务是手段，是权利的派生物、引申物。法律设定义务的目的是为

14、了保障权利的实现，义务应当来源于、服从于权利 六、案例分析2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报，新婚夫妻张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中播放黄碟。三名民警（穿着警服，但没有警号和警衔）称从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟。即以看病为由敲门，住在前屋的张某父亲开门后，警察即直奔张某夫妻住屋，“一边掀被子，一边说，有人举报你们看黄碟，快将东西交出来”，并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机，张某阻挡，双方发生争执，张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服，并将张某带回派出所留置，同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天，在家人向派出所交了

15、1000元暂扣款后张某被放回。 10月21日，即事发两个月以后，宝塔公安分局以涉嫌“妨碍公务”为由刑事拘留了张某。10月28日，警方向检察机关提请逮捕张某；11月4日，检察院以事实不清、证据不足为由退回补充侦查；11月5日，张某被取保候审；11月6日，张某在医院被诊断为：“多处软组织挫伤（头、颈、两肩、胸壁、双膝），并拌有精神障碍”；12月5日，宝塔公安分局决定撤销此案；12月31日，张某夫妇及其律师与宝塔公安分局达成补偿协议，协议规定：宝塔公安分局一次性补偿张某29137元；公安宝塔分局有关领导向张某夫妇赔礼道歉；处分有关责任人。 理论联系实际，请用权利的界限和权利与权力的关系来分析本案。1

16、、本案中，张某夫妇的权利被侵犯了，而警察的权力过界了，构成了权力滥用。2、权利的界限理论表明：第一，立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应当有。第二，在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、什么空间、对什么人能够实现的。在本案中，张某夫妇在半夜自己家中看黄碟，并没有传播淫秽录像，因此没有违界限反刑法和治安处罚法中的相关规定。权利在自由度上是“法不禁止即可行”，则可知其在立法上享有这个权利。其次，他们在运行这个权利时，是在自己家中，且在半夜而3、从权利和权力的关系来看，权利是“法无限制即可行”，而权力则不同，它是“法无规定即禁止”。本案中，警察在行使权力时，虽穿着警服，但没有警号和警衔，

17、且没有出示任何证件就进入张某家中搜查，这是法律所没有规定的，因此也是被禁止的。所以警察在行使警察权时明显过界，构成权力的滥用。且只有夫妻两人，可知在运用权利时也没有过界。因此，他们的权利是合法且应该被保护的。3、在现实生活中，警察权力滥用情况并不少见，国家应该加大对其的约束，避免警察权力滥用侵害公民的正当权利。1、权利能力：是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。2、行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利履行义务的能力。3、法律事实：是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象。4、法律事件：是指法律规范规定的，不以当事

18、人意志为转移而形成的法律关系，变更和消灭的客观事实。5、法律行为：指能够引起法律关系产生、变更和消灭而通常又与人的意志有关的人的某种实际行动。6、法律关系：是指根据法律是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务的关系。1、法律关系的特征（1）法律关系的概念：（略）（2）其特征有：A. 法律关系的产生以法律规范为前提，具有合法性；B. 法律关系是法律关系主体间的法律权利义务关系C. 法律关系是特定主体之间的法律上的权利和义务关系2、公民的行为能力与法人的行为能力的区别。法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同：（1）公民的行为能力有完全和不完全之分，而法人的行为能力总是有限

19、的，由其成立宗旨和业务范围所决定；（2）公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的，即公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭法律关系主体的构成要件法律关系主体的构成要件是：权利能力和行为能力。（1） 权利能力与行为能力是法律关系主体所必备的条件。特别是在民事法律关系中，作为一般民事法律关系主体，公民应具有民事权利能力和行为能力。（2） 权利能力。A.能够参加一定法律关系成为法律关系主体、享有权利和承担义务的能力或资格，即为权利能力。B.权利能

20、力有多种：从权利能力主体看，有公民的权利能力、法人的权利能力、其他组织的一般权利能力和特别权利能力，前者是指一般人和组织都具有权利能力，后者是指特定的人和组织才具有的权利能力。C.法律关系主体获得和丧失权利能力的时间不同。法人、国家机关、社会组织的权利能力一般起始于它们成立时，终于它们被撤销或解散时。公民的权利能力一般起始于出生，终于死亡。（3） 行为能力。A.法律关系的参加者能够通过自己的行为依法行使权利和承担义务的能力，即行为能力。B.权利能力和行为能力既有联系又有区别。权利能力是确认法律关系主体的前提，法律关系主体必须具有权利能力，但并不是一切具有权利能力的人都有行为能力。法律关系主体都

21、有是否具有行为能力的问题，但由于法人的行为能力和权利能力是同时存在的，通常所说的行为能力指公民的行为能力。C.行为能力不是一切公民都具有的，公民只有达到一定年龄并能对自己的行为及其后果具有辨别力和控制力，才具有行为能力。D.各国立法通常把公民分为三种人：一是有完全行为能力人。在我国18周岁以上的成年公民一般具有完全民事行为能力，年满16周岁以上不满18周岁而以自己劳动收入为主要生活来源的公民，视为完全民事行为能力人。二是行为能力受到限制的人。在我国规定，不能完全辨认自己行为的精神病人和10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。三是无行为能力人，指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神

22、病人。如何贯彻司法的法治原则司法的法治原则是“以事实为依据，以法律为准绳” （1）基本含义。以事实为依据，就是指司法机关审理一切案件那只能以与案件有关的客观事实作为根据而不能以主观臆测作为依据；以法律为难绳，就是要严格依照法律规定来办事切实做到有法可依，有法必依、执法必严、违法必究。 （2）具体措施。坚持事实求实，从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅要严格依照实体法的规定，而且也要严格依照程序法的各种规定；正确处理依法办事与坚持党的领导的关系。依法办事与坚持党的政策不是对立的，而是统一的，在法的实施中，要坚持党的政策对司法工

23、作的指导。2、简述司法独立原则。（1）司法独立原则，即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法所规定的一条根本法律原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。（2）司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（3）坚持司法独立原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面：其一，司法权

24、要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受个国家权力机关的监督，司法权由国家权利机关产生，并对国家权力机关负责。其三，司法机关的上下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束时通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。五、论述试论司法公正（1999年北大硕士研究生入学考试法理学试题）（1）法是善良和公正的艺术。从一定的意义上讲，前者主要是从法的本体出发，后者则主要体现在法的操作上。公正的司法是法的价值、作用、品格的体现和法的目的的实现。司法公正包括司法部门内部运作

25、体现在法院、检察院等司法部门在针对具体案件时应依照法治原则，也包含着对司法机关的监督和制约机制对司法机关本身的积极的反作用。（2）司法公正同时意味着司法权应独立行使，这是我国现行宪法规定的基本原则之一，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；（3）司法公正原则要求司法平等。公民在法律面前一律平等，不分民族、种族、性别、职业、宗教、财产状况、居住期限等差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。其不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会

26、组织。（4）司法公正还包括司法责任原则，是指司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成严重后果而应当承担责任的制度。它是对司法不公正的救济措施。（5）前面这三项原则是司法公正原则达到司法实体公正的主要途径。但是司法公正并不仅仅意味着司法的实体公正，更多的还要求司法的程序正义。程序正义最重要的一个观念是既判力观念：只要没有法律适用和程序上的错误，双方当事人都得到了公平的诉讼机会，其诉讼权利得到了实现，就没有理由发动再审、也没有理由追究法官的错判责任。在我国的现实是：重实体，轻程序。这也为许多冤案错案埋下附笔。因此，注重程序正义，也是实现司法公正的关键。某县

27、县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。问题：该县委书记的做法是否合法？试结合“司法原则”进行评析。县委书记的做法，虽然用意是好的，并且取得了好的结果；但是，严格从法治原则对司法的要求来看，他的

28、做法不合法，违反了司法独立原则。因为：（1）人民法院独立行使审判权，任何机关、组织和个人不得对其进行干涉，这依然成为一条根本法上的原则。（2）司法独立原则的内涵主要包括：司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何组织和个人都无权行使此项权力；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使司法权时，必须严格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。（3）在该案中，该县委书记和有关法院谈话、并且通知法院再审，这不仅干涉了司法机关行使司法权，而且，该县委书记变相地行使了司法权，违背了司法独立的原则。（4）另外，法院的立场也不够坚定。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院对

29、已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。这条法律规定表明，对错判的判决、裁定等进行再审的提起主体是上级人民法院和本院院长，县委书记没有这项权力。（5）该案还涉及另外一个问题：如何在实践上区分党的监督和党的干涉？党的领导是宪法原则，任何机关都要接受党的领导。而党的领导应该仅仅限于政治、思想和组织领导，决不能由地方党委代替司法机关审批具体案件。该案中的县委书记恰恰是代替司法机关审批具体案件。道德：指人类所特有的，由一定的社会经济关系决定的，依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维系，用以调整个人与他人、个人与社会之间关系的行为规范和品质规范的总和。 关于法律道德的相互联系，西方法学史上存在着两种相互对立的观点。一种观点认为法是国家主权者的命令，“恶法亦法”；另一种观点认为违反人道的法律不是法律，即“恶法非法”。问：这分别是哪两个法学派的观点，其基本理论观点和特点各是什么？第一种观点是实证分析法学派的观点，第二种观点是自然法学派的观点。实证分析法学派认为，法是国家主权者的命令，法与道德没有必然联系，坚持通过逻辑推理寻求法律结论，反对对法律进行道德上