律师代理业主撤销权纠纷案件指导手册.docx

1、律师代理业主撤销权纠纷案件指导手册律师代理业主撤销权纠纷案件指导手册（案由 41）业主撤销权纠纷是指业主认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法 权益，依法要求予以撤销而产生的纠纷。如何界定业主撤销权诉讼，是适用法律 的前提。所谓业主撤销权诉讼，是指在物业管理区域治理活动中业主因其建筑物 区分所有权被侵害依据物权法第 78条第2款提起的诉讼。但物权法将 引起业主撤销权诉讼的原因界定为“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害 业主合法权益”，从其字面表述来看，似乎只有实体权益被侵害时业主才可以提 起诉讼，而对业主大会和业主委员会决定违反程序性规定是否可以提起诉讼并不 明确。建筑物区分所有权纠

2、纷司法解释第 12条在规定业主撤销权诉讼时效 时规定了因决定“违反了法律规定的程序”的诉讼时效， 这应是明确了业主对于业主大会或业主委员会作出的决定违反程序规定亦可以提起诉讼。 由此看来，业主撤销权诉讼实际上应包含业主大会和业主委员会决定内容无效和违反程序两 种情形，对于内容无效的决定应是提起确认之诉， 而对于违反程序的决定应是提 起形成之诉，即撤销之诉。因此，将业主依据物权法第 78条第2款提起的诉讼均纳入撤销之诉，并不符合民事诉讼法学通行的看法，但鉴于物权法第 78条第2款的规定且为了讨论的方便，本文将该款涉及的确认之诉和形成之诉 均用“业主撤销权诉讼”表述。此外，物权法第 78条第2款的

3、表述为“业 主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益”，但需注意的是业主撤销 权诉讼并不属于侵权纠纷。因为，业主大会或者业主委员会作出的决定违法并不 直接损害业主财产权益，而是依据决定作出的相应行为可能损害业主的财产权 益。例如，业主大会作出决议同意甲公司在物业管理区域广场进行营销活动， 乙业主认为甲公司的营销活动发出的噪音影响其休息。 基于前述事实，乙业主可以根据侵权责任法起诉甲公司的行为构成侵权，要求其停止侵害、赔偿损失， 但不能向业主大会提出同样的诉讼请求。 如果要起诉业主大会，则应当依据物 权法第78条第2款提起业主撤销权诉讼。业主撤销权的性质民法上的撤销权制度，源于罗马法上的撤

4、销之诉，也就是现代债的保全制度 中的债权人撤销权。其创设的主要目的在于通过撤销债务人与第三人之间的危害 债权的不当财产处分行为从而保全债权人利益。 但在其后的发展过程中，撤销权 制度已经超越了债的保全范畴，出现了要约人的撤销权、善意相对人的撤销权、 意思表示瑕疵的撤销权、赠与人的撤销权等。物权法中对业主撤销权的规定， 则是对撤销权范畴的又一次扩充。物权法规定的业主撤销权，从性质上看， 应该类似于集体成员的撤销权1。对于撤销权的性质，传统民法理论认为，撤销权在性质上属于形成权，既权 利人仅依单方的意思表示即可使已经存在的法律关系发生产生、 变更、或者消灭的权利。在物权法颁布后，关于业主撤销权的法

5、律性质的问题在学术界以及 实务界存在较大争议。有学者认为，业主撤销权在性质上并不属于形成权， 因为 形成权的行使仅需权利人单方面意思表示既可以实现， 而对于业主撤销权，权利受侵害的业主必须通过诉讼途径申请人民法院以撤销判决的形式对该决定予以 撤销。但笔者认为，从效力产生的角度看，撤销权发生使既存法律关系变更或者 消灭的法律效力不需要相对方作出对应的辅助行为，即行为相对人并不负担对应的履行义务，权利行使仅需权利人单方行为即可实现， 而对于形成权也可以分为非通过诉讼行使和通过诉讼行使两种，故笔者认为业主撤销权无疑属于形成权的 范畴，即权利受到侵害的业主依单方的意思表示就可以使已经存在的法律关系发

6、生产生、变更、撤销的权利，只不过为了避免因撤销权行使引起法律关系的不确 定故规定该撤销权须经过法院以诉讼方式行使。业主撤销权的主要特征是：（1）享有业主撤销权的主体是具备业主身份的 人。业主是在该物业小区内享有房屋所有权的人， 即享有建筑物区分所有权的人。 （2）业主撤销权行使的范围是业主大会或业主委员会作出的侵害业主合法权益或 者违背法定程序的决定。（3）被告为业主大会或者是业主委员会。二、 业主撤销权诉讼原告的界定在业主撤销权诉讼中，业主是当然的原告应无异议，但有以下特殊情况值得 探讨：（一） 在业主大会或业主委员会中曾赞成会议决定的业主如果在业主大会或业主委员会表决过程中，业主本人投了赞

7、成票，业主是否 还可以作为原告提起诉讼？有学者认为，为督促广大业主及时发现业主大会程序 瑕疵，方便业主大会及时纠正瑕疵，提高业主大会决议的稳定性和公信力， 此类 业主无权提起决议撤销之诉。笔者认为，不能因此剥夺此类业主提起诉讼的权利， 原因在于：（1）如果投票方式采取匿名方式，业主在投票中赞成或反对该决定较 难证实。（2）即使采取记名方式可以查证业主对业主大会或业主委员会的决定是 否赞成，也不应因此剥夺业主的诉权。因为即使这种赞成会议决定的意思表示如 同缔结合同一样，如果这种意思表示同时是对本人合法权益的损害， 业主也如合 同当事人一样可以在法定期间内向人民法院申请撤销。（二） 在诉讼过程中转

8、让或受让房屋的业主如果原告在起诉时具备业主资格而在诉讼过程中转让房屋，则诉讼的结果与 原告已没有法律上的利害关系，原告作为诉讼当事人的基础已不存在，该原告应 当退出诉讼。对于正在进行的诉讼，人民法院应当依职权通知新业主作为原告参 加诉讼。同时，为了便于业主撤销权诉讼的顺利进行，还应确立以下规则： 为了便于人民法院知晓原告转让房屋的事实，我们应当同时规定原告一项义务， 即原告转让房屋时有及时告知人民法院和受让方（新业主）的义务。如果原告不履 行该义务，人民法院可以其妨碍诉讼为由追究其法律责任， 原告在转让房屋之后 所做出的诉讼行为不发生法律效力。 同时，新业主因此遭受损失可以请求原告赔 偿。（2

9、）原业主已经做出的诉讼行为对后参加诉讼的业主具有约束力。 （3）新业主未在规定期间内参加诉讼的，人民法院应当裁定终止诉讼，新业主或其他业主不 得以同样的事实和诉讼请求再行提起诉讼。三、 业主撤销权诉讼被告的界定行使撤销权的目的在于撤销业主大会或业主委员会的决定， 可能的被告应为 业主大会或业主委员会。但业主大会或业主委员会是否具有诉讼主体资格，理论 界一直存在争议，相关观点可以归纳为赞成说、否定说和折中说。赞成说认为应当赋予业主大会或业主委员会诉讼主体资格，其理由为： （1）境外相应的立法例规定业主大会或业主委员会具有诉讼主体资格。 （2）赋予业主 大会或业主委员会主体资格有利于维护业主的合法

10、权益。 物权法起草专家王利明教授也明确提出业主大会在性质上应当成为特殊的民事主体， 承认业主大会独立的民事主体地位。”否定说认为不应当赋予业主大会或业主委员会诉讼主体资格， 其理由为：（1）业主大会和业主委员会既不符合法人的条件，7也因其没有相应的财产而不具 备诉讼法上的其他组织的条件，当然不具有诉讼主体资格； （2）业主大会如同公司治理中的股东（大）会，业主委员会如同公司治理中的董事会，公司法未规定股 东（大）会、董事会具有诉讼主体资格，相应地在物业管理中也不适宜规定业主大 会或业主委员会具有诉讼主体资格。折中说认为，为了便于维护物业管理区域的合法权益， 应当赋予业主大会或 业主委员会原告资

11、格，但鉴于业主大会或业主委员会没有财产承担相应的责任； 不应赋予业主大会或业主委员会被告资格。而且在我国物权法颁布前，最高 人民法院的司法解释10和浙江省物业管理条例11仅规定业主委员会具有 原告资格，在实践中，北京、上海、广东、重庆等地人民法院采取以内部文件的 方式明确赋予了业主委员会的原告资格，12但前述文件均未规定业主委员会具 有被告资格。笔者认为，应当同时赋予业主大会和业主委员会原告和被告资格， 理由如下：（1）我国物权法第83条第2款规定：业主大会和业主委员会对业主违反物业 管理规约的行为可以要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；如 果业主大会或业主委员会不具备原告诉讼主

12、体资格，则排除了业主大会或业主委 员会向人民法院寻求司法救济的权利，最终将使这一规定缺乏强制力。 （2）我国物权法第78条第2款规定，当业主的合法权益被业主大会或业主委员会的 决定所侵害时，业主可以请求人民法院撤销，如果业主大会或业主委员会不具备 被告资格，则业主向人民法院寻求司法救济时缺乏相应的当事人。 实际上在我国物权法实施后，北京已经有业主将业主委员会列为被告并被人民法院所受理。 在最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函 中，也已经明确业主委员会可以作为被告。（3）业主大会和业主委员会的关系虽 然与股东（大）会和董事会的关系具有相似性，但在公司治理结构中公司本身

13、具有 诉讼主体资格，但在物业管理区域治理中物业管理区域并不具有诉讼主体资格， 因此二者不能简单对比。在目前法律框架下，较为切实可行的办法是将业主大会 不仅视为会议形式，而且同时将其作为组织形式对待，即将业主大会作为法人来 对待。实际上，浙江省温州市鹿城区南塘南塘 5组团物业管理区域业主大会已经 于2013年3月登记为社团法人。笔者赞成赋予业主大会或业主委员会主体资格是从实际需要的角度来考虑 这一问题，但从业主撤销权诉讼的操作层面看， 业主大会和业主委员会作为诉讼 主体时，特别是作为被告时，确实有如否定说和折中说所言的现实障碍。因此， 在考虑业主大会或业主委员会可以作为被告的同时， 我们应赋予业

14、主大会和业主委员会法人资格，同时建立物业管理区域共益基金制度解决前述问题。 此外，在赋予业主大会和业主委员会诉讼主体资格后， 还涉及诉讼权利的具体行使者如何 确定的问题。笔者认为，当业主大会或业主委员会作为被告时， 鉴于业主委员会 是业主大会的常设机构，可将业主委员会负责人即业主委员会的主任作为业主大 会或业主委员会这一诉讼主体的当然代表，业主委员会主任可以委托他人参与诉 讼。业主撤销权的行使对象业主大会决议撤销之诉是指在特定情形下业主依据法律规定撤销业主大会所作 决议的诉讼形态，此类诉讼的提起依据在于决议应予撤销。 该特定情形依其性 质分为决议程序违法和实体权益受到侵害两类情况。（）决议程序

15、违法决议程序违法又细分为召集程序与决议方法存在瑕疵。1、 召集程序存在瑕疵。它是指业主大会的召集程序违反法律、行政法规和管理规约或者虽未违反法律、法规和管理规约但显有不当致业主实际无法行使权 利者，笔者以为，该情形至少包括：一是召集通知的遗漏，召集人仅对一部分业 主发送召集通知，而未对其他业主发送召集通知，导致决议仅由通知到的业主参 加表决；二是召集通知中未载明召集事由、 议题和议案概要或决议内容与通知事 项无关；三是业主依法提出的议案概要未被记载在会议通知上； 四是召集人不适格，即无召集权人召集业主大会；五是决定召集业主大会的业委会决议因出席会 议人数的不足而无效；六是召集通知未采书面形式而

16、采口头形式， 且有业主提出 异议；七是召集通知的期间过短，业主缺乏充足时间准备；八是业委会或具有召 集权的业主故意选择在业主出席困难的时间、 地点召开业主大会；九是因会议现 场座位过少，部分业主无法出席会场，失去表决机会。2、 决议方法存在瑕疵。其包括但不限于下列情况：一是业主大会对业主或其代理人身份查验不严，非业主或非业主的代理人参与表决；二是负有说明义务 的业委会成员或大会主持人对业主的质询拒绝做出合理说明； 三是大会主持人无正当理由限制、剥夺业主的发言权及辩论权或干扰业主表决权的行使； 四是与大会议题具有利害关系的业主本应回避， 但未回避，或该业主直接行使表决权，或 代理其他业主行使表决权；五是决议欠缺法定表决数或以普通多数决的方法对需要特别多数决的事项作出决议。