债务人放弃到期债权与债权人撤销权Word格式.docx

1、6在以上两说的基础上，有学者提出了折中说，认为“原则上宜采形式论的解释，同时吸收实质论解释的合理之处，修正形式论解释可能出现的偏颇”7。 （二）“债务人放弃到期债权”的分类 有学者认为，债务人“放弃债权的行为有积极放弃与消极放弃两种形式。积极放弃是指债务人以主动的行为即作为方式表示对债权的放弃，如通知其债务人放弃债权，与其债务人签订免除债务的协议，拒绝接受债务履行以及撤销诉讼、放弃诉讼标的等各种主动放弃诉讼权利的行为。消极放弃是指债务人以不作为的方式放弃债权，主要是债务人在其债权诉讼时效届满前有意不采取保全措施，使债权超过诉讼时效的行为，以及对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等各种消极放弃诉讼

2、权利的行为”8。此论存在较多不妥之处，分析如下：第一，债务人拒绝接受债务履行或者撤销诉讼，不属于积极放弃债权。首先，债务人拒绝接受债务履行，仅发生受领迟延的法律效果9，债权本身并不消灭，故与放弃债权无关。其次，债务人撤销诉讼，仅说明债务人放弃通过诉讼方式行使债权，不等于放弃了债权，故亦与放弃债权无涉。第二，其所谓消极放弃债权的几个例子，均不妥当。首先，债务人怠于行使到期债权致使债权超过诉讼时效的，仅发生次债务人取得诉讼时效完成的抗辩权并导致债权效力减弱的效果而已，债权本身并未消灭，故不属于放弃债权的范畴。实际上，债务人怠于行使到期债权只是一种事实状态，缺乏具体的意思表示，并无撤销的可能。其次，

3、债务人对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等消极放弃诉讼权利的行为，只是增加了债务人的债务，并不消灭债务人的债权，故亦与放弃债权无涉。笔者认为，合同法第74条第1款所称“债务人放弃到期债权”，仅指债务人积极放弃到期债权，不包括所谓的消极放弃。10 “债务人放弃到期债权”，从放弃债权的数额看，既包括放弃全部到期债权，也包括放弃部分到期债权。放弃部分到期债权既包括仅放弃部分本金债权或者仅放弃利息债权等从债权，也包括同时放弃部分本金债权及相应的利息债权等从债权。另外，在放弃部分到期债权的情形，从债务人放弃债权的目的看，既有通过放弃部分到期债权来强化或实现剩余债权的情况，例如，在和解协议中以次债务人主动

4、履行剩余债务或为剩余债务担保，或者以第三人代次债务人清偿剩余债务或为剩余债务担保，作为债务人放弃部分到期债权的条件;也有单纯放弃部分到期债权而不谋求强化或实现剩余债权的情况，例如，债务人以单方意思表示免除次债务人的部分到期债务。 “债务人放弃到期债权”，从放弃行为的表现形式看，既包括通过免除这种单方法律行为的方式放弃到期债权，也包括通过和解协议、调解协议这种双方法律行为的方式放弃到期债权，还包括通过法院或仲裁机构制作的调解书这种裁判行为放弃到期债权，以及通过破产和解协议和重整计划这种决议行为放弃到期债权。在上述情况下，债权人是否都能够行使撤销权?下文将逐一展开分析。 二、债务人以免除的方式放弃

5、到期债权 免除是指债权人抛弃债权的单独行为。11关于免除的性质，法国、德国和瑞士的民法采合同说，日本、韩国及我国台湾地区“民法”采单方行为说。12合同法第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”通说认为该条采纳了单方行为说。13依据单方行为说，原则上，只要债权人将免除的意思表示送达债务人或其代理人，被免除的债务即归于消灭。14但是，依法或者依其性质不得放弃的债权，例如，公司对股东的出资请求权、作为质权标的的债权，不得由债权人以免除的方式予以放弃。15 债务人以免除的方式放弃对次债务人的全部或部分到期债权，必然会减少债务人的责任财产。如果债务人因此陷

6、入无资力状态，就会对债权人造成损害，债权人自得行使撤销权。在附停止条件的免除中，例如，债务人以次债务人在某一期限内还本作为免除利息债务的条件16，债权人只能在停止条件成就时，亦即免除行为生效时，才能够行使撤销权。 在实践中，债务人通过免除行为放弃全部或部分到期债权的情况比较少见。比较常见的是，债务人与次债务人通过和解协议、调解协议及调解书等约定：一方面，债务人放弃部分到期债权;另一方面，次债务人向债务人分期或延期履行剩余债务，并约定迟延利息或违约金，或者同时约定由次债务人或第三人为剩余债务担保。这两方面的内容往往密切结合，互为条件。于此情形，究竟是按照通说关于免除行为属无因行为的见解17，不考

7、虑免除行为的原因即和解协议等的内容及效力如何，单独认定债务人的免除行为具有诈害性，并允许债权人对免除行为行使撤销权呢?18还是要综合考虑和解协议等的内容及效力，分别认定债务人放弃到期债权的行为是否具有诈害性，以及在具有诈害性的情况下债权人能否对和解协议等行使撤销权呢?19如果按照前一种思路处理，则在债务人的免除行为被撤销时，和解协议等就要按照部分无效来处理。这一方面会破坏债务人与次债务人通过和解协议等形成的利益平衡关系，另一方面也不尽符合我国现行法关于调解书等的规定。有鉴于此，笔者主张应按照后一种思路处理。下文就此展开讨论。 三、债务人在和解协议中放弃到期债权 （一）和解协议概述 在传统大陆法

8、系民法中，和解是指当事人约定以互相让步的方式消除争执或防止争执发生的一种有名合同。20和解有诉讼外和解与诉讼上和解之分。诉讼外和解仅生实体法上的效力，与一般合同无异;诉讼上和解除具有实体法上的效力外，还具有诉讼法上的效力，如终结诉讼、作为强制执行的根据等。21依我国台湾地区通说，和解在性质上属于双务、有偿、诺成、不要式合同。22 我国合同法规定的15种有名合同中不包括和解。不过，根据现行法的有关规定，当事人不仅可以采用和解方式解决合同争议合同法第128条第1款、消费者权益争议消费者权益保护法第39条第1项、农村土地承包经营纠纷农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第3条、第32条、物权纠纷物权法第32

9、条、企业破产纠纷企业破产法第九章，还可以通过和解方式解决民事诉讼或仲裁纠纷民事诉讼法第50条、仲裁法第49条，或者在执行中达成和解协议民事诉讼法第230条，甚至在刑事自诉案件中达成和解协议刑事诉讼法第206条第1款、第277条。有学者据此认为，在我国法上，和解协议是一种有名合同。23 根据我国台湾地区民法通说，和解的成立要求双方当事人须就法律关系有争执或有争执之虞。24就不存在争议的权利进行和解的，不构成有效和解，只能作为抛弃权利对待。25我国大陆亦有学者认为，和解协议达成的前提是当事人之间存在争执或相关法律关系处于不确定状态。26该观点难以解释我国的执行和解及破产和解制度，因为在这两类和解制

10、度中，双方当事人对债权债务关系本身通常没有争议，和解协议主要是围绕债权人放弃部分债权及债务人履行剩余债务的时间、方式等问题作出约定。实际上，我国现行法所承认的各类和解，既可能针对当事人之间存在争议的法律关系，例如，针对违约或侵权损害赔偿达成和解协议;也可能针对双方无争议的法律关系，例如，债权人在一般和解协议、执行和解协议或者破产和解协议中放弃部分到期债权，以求剩余债权能顺利实现。 本文所谓和解协议，是指一般的和解协议，也即在没有人民调解委员会等具有调解职能的组织主持调解、确认的情况下，由双方当事人自行协商一致订立的、旨在解决双方之间的民事纠纷并具有民事权利与义务内容的合同。它既包括双方在诉讼或

11、仲裁程序外自行订立的和解协议，也包括双方在诉讼或仲裁过程中自行订立和解协议并撤回诉讼请求或仲裁申请的情形。这类和解协议的共同点是：1都是双方当事人自愿达成的;2都未经过人民调解委员会等具有调解职能的组织的调解及确认;3都仅具有一般生效合同的效力，不能直接作为强制执行的根据。 （二）债务人在和解协议中放弃到期债权的处理方式 在债务人与次债务人订立和解协议并约定放弃到期债权的情况下，除非双方另有约定，原则上自和解协议生效时起，债务人约定放弃的到期债权就归于消灭。于此情形，按照“形式论的解释”，若债务人的剩余名义资产低于其所负债务，则债务人放弃到期债权的行为就具有诈害性，债权人有权行使撤销权。但在实

12、践中，债务人通过和解协议放弃到期债权的原因比较复杂，有些情况下债务人可能是出于无奈，故不宜一概按照“形式论的解释”来判断其行为有无诈害性。笔者认为，应区分以下两种情况分别处理： 第一，在次债务人尚未丧失偿债能力的场合，债务人对次债务人的到期债权通过诉讼、仲裁及强制执行程序可以得到全部实现。于此情形，当债务人通过和解协议放弃部分到期债权并导致其剩余名义资产低于所负债务时，无论是依“形式论的解释”，还是依“实质论的解释”，其放弃到期债权的行为都具有诈害性，故债权人有权行使撤销权。在这种情况下，如果按照免除行为系无因行为的理论，仅允许法院撤销债务人的“免除行为”，使和解协议的其他内容继续有效，就容易

13、破坏债务人与次债务人在和解协议中形成的利益平衡关系。例如，债务人的“免除行为”被撤销后，按照和解协议的剩余内容，一方面次债务人将不再能享有债务被免除的利益，另一方面次债务人或第三人为剩余债务的担保或者约定的较为苛刻的迟延利息或违约金条款仍继续有效，结果是在债务人与次债务人之前形成了前者全赢、后者全输的局面。长此以往，恐怕就不会有次债务人愿意与债务人订立和解协议了。因此，为避免出现这种不当结果，解释上宜认定，此时撤销权的标的并非债务人的“免除行为”，而是和解协议的全部或一部。 第二，在次债务人全部或部分丧失偿债能力的场合，债务人对次债务人的到期债权沦为不良债权，通过诉讼、仲裁及强制执行程序难以得

14、到全部实现。于此情形，如果债务人与次债务人在和解协议中约定，一方面债务人放弃部分到期债权，另一方面由第三人代次债务人偿还剩余债务或者为剩余债务担保，则债务人的剩余债权仍可实现。此时，尽管依“形式论的解释”，债务人放弃到期债权的行为仍会因导致债务人的剩余名义资产低于所负债务而具有诈害性，但是按照“实质论的解释”，该行为却因在实质上提高了债务人的偿债能力而不具有诈害性，故债权人不得行使撤销权。 四、债务人在法院或仲裁机构制作的调解书中放弃到期债权 （一）债务人在法院调解书中放弃到期债权 民事诉讼法理论中所称的调解书，是指由法院制作的用来记载、确认当事人达成的调解协议内容并具有法律效力的法律文书。2

15、7根据民事诉讼法的规定，经法院调解达成协议，法院应当制作调解书;调解书由审判人员、书记员署名，加盖法院印章，经双方当事人签收后，即具有法律效力第97条;对依法不需要制作调解书的协议，法院应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力第98条。调解书和调解笔录下文统称为调解书生效后，产生与生效判决同等的法律效力。具体表现在：1确认当事人之间的民事权利与义务，当事人不得就同一争议再行起诉;2结束诉讼程序，法院不得对同一案件再行审理或另行作出裁判;3具有强制执行的效力。28 当债务人在调解书中放弃对次债务人的到期债权并对债权人造成损害时，债权人可否行使撤销权?流行的观点认

16、为，诉讼上的和解可以成为债权人撤销权的标的。29此所谓诉讼上的和解，如果仅指民事诉讼法第50条规定的当事人和解，则因该和解协议并无强制执行力30，与一般的和解协议没有区别，自得成为债权人撤销权的标的。但是，如果认为生效调解书也可成为债权人撤销权的标的，则值得商榷。原因在于，生效调解书具有与生效判决同等的法律效力，除非根据民事诉讼法规定的审判监督程序第198条、第201条、第208条第1款31或者第三人撤销之诉第56条第3款将其撤销，否则无法推翻其效力。债权人撤销权诉讼既不属于审判监督程序，又非第三人撤销之诉，自不得据此撤销生效调解书。否则，就会与民事诉讼法关于撤销调解书的规定相抵触，甚至出现由

17、受理撤销权诉讼的法院撤销其他法院作出的生效调解书的情况，有失妥当。因此，生效调解书不应成为债权人撤销权的标的。32问题是，在这种情况下，该如何保护债权人的利益呢? 应当看到，当债务人在调解书中放弃对次债务人的到期债权并对债权人造成损害时，作为案外人的债权人很难按照民事诉讼法规定的审判监督程序获得救济。原因在于：首先，该法第201条仅适用于当事人对调解书申请再审的情况，而债权人并非调解书的当事人，自不得依据该条申请再审。其次，第208条第1款仅适用于检察院对损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉的情况，而债务人在调解书中放弃到期债权并未损害国家利益和社会公共利益，故检察院无从对此提出抗诉。最

18、后，虽然债权人可以采用信访的形式向作出调解书的法院投诉，由法院查明事实后照第198条的规定依职权提起再审33，但这种再审方式终究是非常规的司法救济措施，难以妥当地保护债权人。 实际上，民事诉讼法第56条第3款规定的第三人撤销之诉，才是保护债权人的有效措施。该款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳

19、回诉讼请求。”34据此可知，当债务人在调解书中放弃对次债务人的到期债权并对债权人造成损害时，因对调解书的达成不知情而未参加诉讼的债权人，就有权根据该规定向法院提起第三人撤销之诉。于此情形，从诉讼理由看，债权人应当证明调解书的“部分或者全部内容错误，损害其民事权益”，亦即要证明债务人在调解书中放弃到期债权的行为给自己造成了损害，这恰好符合债权人撤销权的构成要件。从诉讼结果看，法院认定债权人的诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原调解书，亦即应认定债务人在调解书中放弃到期债权的行为全部或部分无效。可见，债权人提起的第三人撤销之诉，在诉讼理由和诉讼结果上与债权人撤销权诉讼大体相同。从这个角度说，因调解书

20、不能成为债权人撤销权的标的而带来的不利于保护债权人的弊端，在很大程度上被第三人撤销之诉弥补了。 （二）债务人在仲裁调解书中放弃到期债权 除了法院可以制作调解书之外，仲裁机构也有权依法制作调解书。根据仲裁法的规定，经仲裁庭调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力第51条;调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，并经双方当事人签收后，即发生法律效力第52条。当债务人在仲裁调解书中放弃对次债务人的到期债权并对债权人造成损害时，债权人可否对仲裁调解书行使撤销权呢?答案应当是否定的。原因在于，根据仲裁法第58条关于申请撤销仲裁裁决的规定和民事诉讼法

21、第137条关于不予执行仲裁裁决的规定，法院可以裁定撤销与不予执行的只能是仲裁裁决书，而无权裁定撤销或不予执行仲裁调解书。35另外，民事诉讼法第56条第3款规定的第三人撤销之诉，也不适用于仲裁调解书。按照“法无授权即禁止”的公权行使原则，法院开展诉讼活动必须依法进行。现行法既然未授予法院撤销仲裁调解书的职权，法院就不应超越法律规定擅自行使。36如果允许债权人对仲裁调解书行使撤销权，就意味着法院可以通过该诉讼撤销仲裁调解书，这必然与仲裁法和民事诉讼法关于法院只能撤销仲裁裁决书的规定相冲突。可见，在现行法的框架下，债务人在仲裁调解书中放弃到期债权并对债权人造成损害的，债权人实际上既不能行使撤销权，也

22、无法经由其他途径获得救济。有学者请我国将来应设立撤销仲裁调解书制度。37若果真如此，债权人的利益可以借助该制度得到保护。 由上可见，根据民事诉讼法和仲裁法的相关规定，无论是法院调解书还是仲裁调解书，都不能成为债权人撤销权的标的。在这种情况下，也不宜按照免除行为系无因行为的理论，认定债权人可以对债务人的“免除行为”行使撤销权，否则就会出现因“免除行为”被撤销而导致调解书被强行变更的现象，同样与民事诉讼法和仲裁法关于调解书的规定相抵触。 五、债务人在调解协议中放弃到期债权 （一）调解协议的类型及效力 本文所谓调解协议，是指在人民调解委员会等具有调解职能的有关组织的调解下，由双方当事人自愿订立的、旨

23、在解决双方之间的民事纠纷并具有民事权利与义务内容的合同，但不包括法院或仲裁机构制作的调解书。调解协议本质上属于民法上的和解合同。38我国现行法规定的具有调解职能的组织，包括人民调解委员会、工商行政管理部门等有关行政机关、消费者协会等行业调解组织、商事调解组织以及其他具有调解职能的组织。39 经人民调解委员会调解达成的调解协议，在司法实践中称为人民调解协议。40根据人民调解法的规定，人民调解协议可按法律效力的不同区分为两种类型：第一类是未经司法确认的人民调解协议，虽然对当事人具有法律约束力第31条第1款41，但不得作为申请强制执行的根据第33条。当事人之间就此类人民调解协议的履行或者内容发生争议

24、的，一方当事人可以向法院起诉第32条。第二类是经司法确认的人民调解协议，不仅对当事人具有法律约束力第31条第1款，而且可作为申请强制执行的根据第33条。42 民事诉讼法第十五章第六节规定了确认调解协议案件的特别程序。其中第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”关于该条的适用范围，一种观点认为仅适用于人民调解协议。43另一种观点认为，该条除适用于人民调解协议外，还应适用于经行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议。44最高人民法院的有关人士倾向于第二种观

25、点。45 另据最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见法发200945号第12条的规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的调解协议，当事人可以按照公证法的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力;债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。 由上可知，实践中的调解协议可依其法律效力的不同区分为三种类型：一是未经司法确认的调解协议;二是经公证的调解协议;三是经司法确认的调解协议。 （二）债务人在调解协议中放弃到期债权的处理方式 当债务人

26、在调解协议中放弃到期债权并对债权人造成损害时，债权人可否行使撤销权?这需要结合调解协议的类型及其效力分别加以讨论。 第一，未经司法确认的调解协议，性质上与债务人和次债务人自行达成的和解协议相同，仅具有一般生效合同的效力。债务人在此类调解协议中放弃到期债权并对债权人造成损害的，债权人有权行使撤销权，诉请法院撤销调解协议。 第二，经公证机关公证的调解协议，虽可作为申请强制执行的根据，但并不具有像法院调解书或者经司法确认的调解协议那样强的法律效力。公证法第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”据此可知，当债务人在经公证的调解协议中放弃

27、到期债权并对债权人造成损害时，债权人作为“公证事项的利害关系人”，得就其争议向法院提起民事诉讼，其中包括撤销权诉讼。也就是说，债权人有权对经公证的调解协议行使撤销权。 第三，经司法确认的调解协议，性质上类似于法院制作的调解书，可作为申请强制执行的根据。虽然人民调解法第7条第3项规定：“侵害案外人合法权益的”调解协议，法院不予确认其效力;民事诉讼法第195条也规定，法院经审查，认为当事人提出的司法确认申请不符合法律规定的，裁定驳回申请;但是，由于目前的司法确认程序没有设计由法院通知案外人参与审查程序的环节，案外人在确认程序中一般没有机会表达意见、维护权利，故其权利保障力度相对较弱。46实际上，在

28、没有案外人参与的情况下，法院也很难发现调解协议是否侵害案外人的合法权益。由此，当债务人在经司法确认的调解协议中放弃到期债权并对债权人造成损害时，就会产生债权人能否行使撤销权的问题。 有一种观点认为，法院的司法确认裁定不具有既判力。47“在人民法院裁定予以司法确认后，无论是当事人间还是案外人与当事人间若就人民调解协议的内容发生争执均可向人民法院起诉，请求予以司法解决。”48如果按照这种理论，债权人就可以对经司法确认的调解协议行使撤销权。不过，根据民事诉讼法的规定，法院对调解协议进行司法确认时，应当采用裁定的形式第195条;对于已经生效的司法确认裁定，案外人只有通过法院依职权提起再审第198条49、检察院依法提出抗诉第208条第1款或者通过第三人撤销之诉第56条第3款50，才能由原审法院或其上级法院予以撤销。在这种法律背景下，如果允许债权人对经司法确认的调解协议行使撤销权，以此撤销生效的司法确认裁定，不但会违背民事诉讼法关于撤销生效裁定的相关规定，还会出现由受理撤销权诉讼的法院撤销其他法院生效裁定