市场主体准入制度概览讲义Word文档下载推荐.docx

1、各国均以商法典或者单行法的方式对市场主体作出相应的规定。需要指出的是，我国目前并没有形式意义上的统一商法典，有关商事制度大多以公司法、合伙企业法等单行立法形式存在。市场主体法定性的特征有多种含义，包括公示法定、类型法定、内容法定三个方面。市场主体公示法定是指，作为市场交易的双方，由于信息不对称和不透明，使得交易成本和交易风险大大增加。这时需要有权威部门加以介入，依照法定程序公布经营者身份、经营状况、经营能力等信息，有利于交易相对人或者社会公众对经营者的基本情况有所了解，从而理智地选择和决定自己的交易行为。市场主体类型法定是指，市场主体类型必须由国家法律明确设定，市场交易当事人不得自行创设法定类

2、型之外的其他市场主体类型。随着经济发展不同阶段的需要，新的市场主体类型也将会不断出现，如我国1999年出台的个人独资企业、2007年实施的农民专业合作社等。而无限公司、两合公司等被一些国家商法认可的市场主体类型，在我国法律则不予认可。市场主体内容法定是指，市场主体的财产关系和组织机构由国家法律明确规定，不得任意创设法律规定以外的财产关系和组织机构。如法律规定个人独资企业财产为投资人个人所有，投资人以他的个人财产对企业债务承担无限责任，你不能要求个人独资企业必须像有限公司一样设置董事会、监事会等机构，或者约定由投资人来承担有限责任等。市场主体的第二个法律特征是具备特殊的权利能力和行为能力。这也被

3、称为商事能力，这是指市场主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力，不同的市场主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围，特定的市场主体只能在其商事能力范围之内从事商事活动。如1974年修改的法国商法典规定，未满l8周岁的未成年人即使获得自治也不可以成为商人，也就是说，在法国，未成年人不具备商事能力。市场主体的第三个特征是必须以营利性活动作为其营业内容。市场主体从事商事行为应当以营业的方式进行，即以获取利益为目的连续、稳定地从事营业范围确定的经营活动。这就区别于一般的民事主体。一般的民事主体既可以从事营利性活动，也可以从事非营利性活动，但如果以营利性活动作为其经常职业，

4、就必须依照商法规定取得市场主体资格。市场主体的第四个主要特征是必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。这和不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人有显著区别，如公司区分于其内部设置的市场、财务部门以及公司聘用的推销员、采购员等，后者是不能以自己的名义从事商业活动的。（三）市场主体的分类在商法典创制的时代，市场主体的分类主要是从经营活动种类、以及法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来，随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布，投资状态成为市场主体分类的另一个重要依据。在当代各国商事法律中，不同国家依照不同的商事法律和商事理论，对市场主

5、体有着不同的划分标准。第一种分类方法是，以市场主体属自然人、还是法人或非法人组织作为划分标准，可以分为商个人、商法人和商合伙。商个人是指依照法定程序取得市场主体资格的自然人，通常认为，我国的个体工商户及个人独资企业属于商个人。商法人，指按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行市场经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种市场主体。如有限责任公司、非公司企业法人是其中的典型。商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并由普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织，如我国的合伙企业。第二种分类方法是，依照市场主体

6、是否必须办理登记注册手续作为划分标准，分为法定商人、注册商人和任意商人，这种划分，是德国商法典规定的一种分类，具有鲜明的德国特色。法定商人,也称为必然商人或者免登记商人，是指从事法定商行为的商人。如1897年德国商法典规定了9种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，只要你从事其中任何一类商事经营活动，均被视作商人，而无论你是否进行了商事登记。注册商人，也称为应登记商人，是指依法进行商事登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行为的商人。这类商人有以下两个主要特点：一是从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营活动，二是必须进行商事登记注册。任意商人，

7、也称为自由登记商人，是指可以依法自主决定是否注册登记的商人。这类商人主要从事农业、林业及其从属产业，其经营者可以自由选择是否在商事登记簿注册而获得商人资格。 第三种分类方法是，根据商事主体的经营规模作为划分标准，分为大商人、小商人。大商人，顾名思义，指具有一定经营规模，有固定的场所和相应的机构，依法设立的商人。它是相对于小商人的概念，这种分类主要是为了研究上的方便。小商人，指资本规模很小，通常没有固定营业场所、依赖简单交易行为谋生的商人。采用上述标准的主要有德国、日本、意大利和我国的台湾地区。但是划分的标准不同，如日本将公司之外资本金额未满2000日元的商人称为小商人，而我国台湾地区，小商人主

8、要指沿街叫卖的行商者、在市场外设摊营业者、家庭农、林、渔、牧业者、家庭手工业者和其他小规模经营者。第四种分类方法是，以被认定为商事主体的原因作为划分标准，分为固有商人、拟制商人和表见商人。固有商人又称为完全商人，是指依据商法成立的，以自己名义从事营利性商行为的商人。拟制商人是指并不是经常以商行为作为职业、或者自己不是商事关系中权利义务主体的商人。表见商人是指那种未经商事登记注册，也不是商人，但却以商人面目从事商行为的人。（四）我国市场主体的分类由于各种原因，我国法律规定的市场主体种类复杂，企业的类别也较多。从实践上来看，目前通行的划分标准以1993年11月党的十四届三中全会为时间界限。这次会议

9、审议通过的中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，首次提出了建立现代企业制度的概念，并把现代企业制度的基本特征概括为“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”十六个字。在十四届三中全会之前，我国从立法到实际都是按照所有制形式来对市场主体进行划分的，根据1988年颁布实施的企业法人登记管理条例，我国市场主体中的企业主要分为全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业以及依法需要办理企业法人登记的其他企业。同时，当时我国的市场主体还包括根据城乡个体工商户管理暂行条例登记的个体工商户。十四届三中全会以后，特别是

10、1994年起开始实施的公司法，标志着我国开始把组织形式和责任形式作为市场主体划分的标准。这也是国际上通行的企业分类。如按责任形式划分可以将市场主体分为有限责任市场主体和无限责任市场主体；按组织形式划分可以将市场主体分为公司制企业、非公司制企业法人、独资企业、合伙企业和农民专业合作社。因此，目前我国通行的市场主体分类是既有按照所有制形式，也有按照国际通行惯例对市场主体予以划分，形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本企业制度。二、市场主体准入（一）市场主体准入的含义在讨论市场主体准入的概念之前，我们有必要对市场准入与市场主体准入加以区分，这也是很容易产生混同和误解的一对概念。市场准入，

11、是国际经济贸易领域的常用术语，其主要是针对本国、本地区市场是否开放以及如何开放，所确立的国家间、地区间关于限制或开放市场的有关政策、条件、机制及相关措施。如1994年关贸总协定要求各成员逐步开放市场，降低关税和取消对进口的数量限制，以允许外国商品进入本国市场和国产品进行竞争等，就是有关市场准入的规则。而关于市场主体准入的概念，目前我国现行法律、法规并没有作统一界定，理论界和实务界也很少有明确的概括。为了反映我国市场主体准入的性质、地位及作用，我们可以从市场主体的行为特征入手，对其作一个基本概括。市场主体准入是指政府职能部门依照法定方式、条件和程序，确定自然人、法人及其他组织市场主体资格和法律地

12、位，许可特定范围经营资格的行为。市场主体准入制度是国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度，包括取得市场主体资格的程序条件和实体条件，其表现方式是国家通过立法，规定市场主体资格的条件标准及取得程序，并通过审批和登记程序执行。（二）市场主体准入的特点市场主体准入是政府实施经济管理、干预经济活动的一项重要内容，具有以下三个鲜明的特点：首先，市场主体准入是政府行为，而不是由企业或个人能够自由设定的制度。国家根据经济社会的发展规律和发展需要来制定，由政府或其职能部门负责实施，因而市场主体准入属于公权力范畴。其次，市场主体准入具有针对性，是依照自然人、法人或者其他经济组织申请所实施的行为。是否愿意

13、成为市场主体，选择什么形式的市场主体以及从事怎样的经营活动，都属于自然人、法人或者其他经济组织自主决定的事项，政府不能随便干预，而政府的责任就在于依法对上述的主体资格和经营资格进行规范和确认。比如自然人申请办理合伙企业，政府就不能给申请人核发有限公司营业执照。最后，市场主体准入具有法定性。市场主体准入行为并非是随意作出的，而是严格受到有关法律法规约束，包括准入行为由谁来实施，通过什么方式实施，根据什么条件和程序实施，这些都不是任意的，而都是有着非常明确具体的法律法规作出规定。任何组织和个人未取得市场主体准入资格，都不能从事经营活动。否则，属于违法经营，要依法受到制裁。（三）市场主体准入的立法模

14、式既然市场主体准入是一项制度，就必然要设定相应的制度规则，也就是我们所说的市场主体准入立法模式。在不同国家或同一国家不同的时期，由于经济发展水平、政治经济制度、文化历史背景等方面的差别，政府对进入市场从事生产经营活动的立场大不一样，与此相关的立法也存在着重大差别，由此形成了不同的市场主体准入立法模式。概括起来，大致有以下五种：第一种是自由放任模式。即国家对市场主体进入市场采取不干预政策，任何人均可通过任何方式进入市场从事生产经营活动，法律不予禁止。如英国古典经济学的创始人亚当斯密就在其国富论中系统阐述了“自由放任经济主义”思想，强调了主体准入的自由选择，在早期自由资本主义时期，西方一些国家曾采

15、取过此种立法模式。第二种是特许主义模式。指根据特别法、专门法规或行政命令才能设立市场主体，或者是由国家领导人特许才能设立市场主体。比如在工业革命前期，企业设立被视为一种特权，只有最高统治者和统治机构才有特别授予和赏赐的权利，英国东印度公司就是世界范围内最早获得特许而成立的公司。第三种是核准主义模式，又称为行政许可主义模式，是指市场主体首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册后才可以设立。这在登记制度上被称为审批登记制。根据这种立法，进入市场从事生产经营活动必须经过两道手续：一为行政审批手续，即由政府有关部门进行审批，才能设立有关企业或者进入市场。二为登记注册程序。即必须到国

16、家有关部门办理登记注册，取得营业执照后，才能实际从事生产经营活动。如2005年修改以前的我国公司法第77条规定，股份公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。第四种是准则主义模式。这是由法律先规定市场主体设立的必要条件，只要按照这些法定条件设立市场主体，不必经过国家机关批准，即可登记成立。这在登记制度上被称为直接登记制。这一原则的最大特点是设立手续简便，同时也减少了政府对主体设立的行政干预，因此目前被广泛采用。第五种被称为混合主义模式，又称为“折中主义模式”，即一般市场主体准入采用准则主义，特殊市场主体准入采用行政许可主义。我国目前即采用此种准入模式，2004年7月1日起施行的

17、行政许可法也对此予以了明确。（四）市场主体准入制度的内容从市场主体准入的立法模式可以看出其制度设计的层次性，这同样表现在市场主体准入所包含的内容方面，总体而论，市场主体准入包括三方面的内容。第一个方面的内容是一般的市场主体准入。意思是指对从事一般性行业的所有市场主体进行登记注册，如从事服装贸易、广告设计等行业，只要其符合有关法律、法规规定的条件，经政府有关部门履行登记手续，领取营业执照，就可进入市场，而不再需要再另行办理其他的审批手续。第二个方面的内容是特殊的市场主体准入。不是所有的市场主体准入都没有任何限制条件的，对于从事某些特殊市场的生产经营活动的市场主体，就必须具备特殊的条件，通过特别的

18、审批程序。特殊的市场主体准入，主要表现为各种审批核准制度。这些审核内容大致可以分为两类：第一类是设立审批，即在市场主体的成立环节就将不具备条件的主体排除于市场之外，不许进入，例如在我国设立任何一家银行都必须经国家银行监管部门批准；第二类是经营许可，对于从事某些特定产品或服务的经营活动需经国家批准后方可获准，例如我国的食品经营企业，只有经食品经营行政部门批准，取得食品经营许可证后，才能进入食品经营市场。第三个方面的内容是涉外的市场主体准入。境外市场主体进入国内市场，必须满足法定的条件和程序。一般情况下，发达国家趋向于奉行“同一制”原则，即内资和外资、境内主体和境外主体适用同样的市场准入条件；欠发

19、达国家则趋向于“区别制”原则，即内资和外资、境内主体和境外主体适用不同的市场准入条件，主要原因是涉及到国内市场成熟度问题、民族企业和国内产业保护问题、国家经济安全保障等问题。既然市场主体准入是政府行为，就必然有相应的职责部门。就我国而言，承担市场主体准入相关职责的部门有多个，可以归纳为两类：一类是是负责关系国家安全、公共安全、公共利益、有限资源开发利用等关键行业、特定经营事项需要审批的部门。例如发展和改革、商务、国土资源、环境保护等部门。在准入环节上，只要关系到国家安全、公共安全、公共利益、有限资源开发利用等重要行业、特定经营事项的市场主体，则既要审批，又需要登记，两者缺一不可，这也是我们经常

20、提及的前置审批概念，如商业银行法规定，“经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照”。而另一类是负责市场主体资格和经营资格登记管理的职能部门，根据我国现行法律、行政法规规定，负责市场主体登记管理、核发营业执照的政府部门是工商行政管理机关，一般的市场主体准入往往无需审批，可直接办理登记手续。三、市场主体登记 （一）市场主体登记的概念什么是市场主体登记，一般认为，市场主体登记是指由国家授权的登记主管机关依照法律或者法规的规定，对申请人设立、变更或终止经营主体的申请，予以核准登记，并确认市场主体资格及合法经营地位，核发有关证照

21、，并依法对其登记事项进行监督检查的活动。（二）市场主体登记的作用市场主体登记的作用主要表现在以下三个方面：第一个作用是彰显商业信用，方便交易行为。市场主体通过权威登记机关登记注册后，其经过登记的事项就取得了公信力，如公司登记的法定代表人、股东股权等，这些本属于公司内部约定的事务经登记后就可以对抗第三人，而且取得市场主体登记的经营者可以在经营中进一步提升商誉，发挥市场主体价值，从而更有利于市场主体开展经营活动。第二个作用是公示商人信息，保护交易安全。市场主体经登记后，它的登记信息就向社会进行公示，有助于其他市场主体或者消费者在从事交易活动时，准确掌握交易对象基本情况，作出正确的判断。这也降低了交

22、易双方在彼此信息不对称、不透明的情况下所产生的交易风险。第三个作用是确认主体资格，利于政府管理。市场主体只有经过合法登记取得市场主体资格后，方可从事经营活动；反之，就不得从事经营活动，否则将面临由于违法而导致的制裁后果。政府通过登记可以掌握市场主体的经营情况及分布信息，从而更好地从宏观上对经济实施调控，维护社会经济秩序。如政府可以根据市场主体数量的增减情况、从事行业的分布情况等信息数据对经济形势作出初步分析，并出台相应的经济政策。（三）市场主体登记的法律性质 从理论上说，登记的性质表现为两种：一种是设权行为，即登记是一种行政许可行为,是登记机关赋予市场主体主体资格和一般营业能力的设权性具体行政

23、行为，这点可以这样理解：假设没有登记机关给经营者核发营业执照，经营者将不具备相应的经营资格，并将面临无照经营所带来的行政处罚，因而这是赋予当事人权利的行为；另一种是确权行为，即登记是一种行政确认行为,是登记机关对市场主体主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。如公司股东身份的取得，主要依赖于公司与股东、股东与股东之间达成的合意，而非由公司登记机关赋予所得，从这个角度而言，登记又属于一种行政确认行为。而具体而言，市场主体登记有以下三个方面的法律属性： 首先，市场主体登记是行政机关赋予或者确认申请人市场主体资格和经营资格的行政许可行为。在我国，市场主体登记主管机关

24、为各级工商行政管理机关，由各级工商行政管理机关依照相应权限对市场主体的设立、变更或终止进行登记。其次，市场主体登记是依申请的具体行政行为，没有行政相对人的主动申请，市场主体登记主管机关不能主动予以登记。最后，市场主体登记是一种要式行政行为。市场主体登记是由特定机关就特定内容以特定形式实施的，采用书面证书即营业执照作为行政许可行为的凭证。（四）市场主体登记的法律效力 任何一项行政行为，必然具有一定的法律效力。市场主体登记也不例外。市场主体登记的法律效力是指市场主体经登记后对于行政相对人和第三人产生的拘束力。市场主体登记的法律效力，与市场主体登记的法律性质密切相关，登记的法律效力也分为两种：一种是

25、生效主义，即市场主体登记是市场主体设立、变更、终止及市场主体重要事项变更的生效要件,即相关事项不经登记不生效，二是种对抗主义，即把市场主体登记作为上述事项得以对抗第三人的对抗要件,不进行相应的市场主体登记,并不影响市场主体设立、变更、终止及市场主体重要事项变更在当事人之间发生效力,只不过这种效力不能及于第三人,只有经过市场主体登记程序, 市场主体的上述事项变更才能获得对抗第三人的效力。市场主体登记的法律效力是贯穿于市场主体成立到终止整个过程的，根据我国现行登记管理法律法规规定，市场主体登记可以分为设立登记、变更登记和注销登记三类，不同的登记类型具有不同的法律效力：首先看市场主体设立登记的效力。

26、在我国，所有从事经营活动的主体都必须进行登记注册，不允许未经登记的主体从事经营活动，否则视为无照经营活动，将受到法律的制裁。我国行政许可法第十二条第（五）项明确规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可，因此，从法律依据层面，市场主体资格的赋予被认定为行政许可行为。而行政许可行为有着公定力、确定力和拘束力等特性，这意味着营业执照一经发放，一般即认定其合法有效而具有法律效力，而申请人一经取得营业执照，除非依法定条件和程序，登记机关不得随意收回或撤销，同时，被许可人必须在许可的范围内进行活动，不得违反；登记机关也不得随意加以干预，其他机关或组织、个人也不得侵犯其法定权利

27、。其次看市场主体变更登记的效力。市场主体的设立登记是从无到有的创设过程，而市场主体变更登记展现的是从这到那的变化过程。市场主体登记后，其登记的项目并非一成不变的，难免也会出现一些变更事由。那么变更登记属于何种行为，需要根据变更事项的不同来判定，有一部分的变更登记事项属于行政许可，而有一部分则不属于行政许可。如名称变更登记属于一种赋权行为，批准则意味着申请人获取新的企业名称权，而原先是不能享有该名称权利的，属于法律禁止的解除，因而名称变更登记属于行政许可。而股东变更则有所不同，根据合同法原理，股权转让协议一经签订即生效，除法律规定从事某些行业公司的股东、必须经审批后取得股东资格以外，经过老股东向

28、新股东交付股权、并记载于公司股东名册后，新股东即取得股东资格。所以登记机关对股东的登记只是公示行为，并不直接影响股东的实际权利义务。对此，公司法第三十三条第三款作明确规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见股东登记事项发生变更而不办理变更登记，并不意味着其股东的变更归于无效。因此市场主体的部分变更登记，是登记机关对市场主体已登记事项、申请调整所进行的法律确认，属于行政确认行为，其登记事项不办理变更登记，则不能产生对抗第三人的效力。最后看市场主体注销登记的效力。市场主体有产生、有变更就必

29、然有消亡。而无论是市场主体的成立，还是市场主体的终止都必须办理相应的登记手续，市场主体注销登记是市场主体终止的标志，其效力与市场主体的设立类似，虽然不是赋予相对人资格的赋权行为，但却是收回资格认定、使资格失效的行为。公司登记管理条例第四十五条规定：“经公司登记机关注销登记，公司终止。”因此，市场主体注销登记与市场主体设立登记的效力相似，但属于终止行政许可的行为。这里面需要注意的是，由于我国实行的是主体资格与经营资格合一的登记制度，在市场主体取得企业法人营业执照时，其往往同时取得了主体资格和经营资格。但主体资格与经营资格的终止是可以相互分离的，如市场主体的经营资格可以因被登记机关吊销而终止，而市场主体的主体资格则需经清算和注销登记后才宣告终止。